4 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E SUA EQUIPARAÇÃO AO
4.4 A FRONTEIRA ENTRE O DOLO EVENTUAL E A CEGUEIRA DELIBERADA
tema de grande importância, sobretudo considerando a aplicação da teoria a crimes que não possuem previsão da modalidade culposa (a exemplo do delito de lavagem de capitais, no Brasil) e em relação aos quais, portanto, o afastamento do dolo não operará apenas uma punição atenuada, mas a própria atipicidade do fato.
406 Diz o artigo 14.1 do Código Penal Espanhol que “O erro invencível sobre um fato constitutivo da infração penal
exclui a responsabilidade criminal. Se o erro, atendidas as circunstâncias do fato e as pessoais do autor, era vencível, a infração será punida, nesse caso, como imprudente”. (“El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”. Disponível em: <https://bit.ly/2HqIZgg>. Acesso em: 23 jun. 2018. Tradução nossa).
407 “[...] se trataria de uma auténtica contradictio in terminis dificilmente asumible por um principio de legalidade
que quiera conservar una mínima vigencia.” (RAGUÉS I VALLÈS, 2007, p. 196, tradução nossa).
Nesse ponto em particular, a questão residiria, conforme apresentado brevemente no tópico anterior, numa aparente ofensa ao princípio constitucional da legalidade. Isso porque a definição de dolo no Código Penal pátrio poderia ser comprovada pela leitura conjunta dos artigos 18, inciso I, e 20, caput, do referido diploma, os quais exigem – seja para o dolo direto, seja para o dolo eventual – o efetivo e atual conhecimento dos elementos integrantes do tipo incriminador.
Considerando que a cegueira deliberada representa, verdadeiramente, a ausência de conhecimento dos elementos objetivos, é relevante a observação feita por Ragués i Vallès409, ao afirmar expressamente que, “se se aceita que podem existir casos de dolo sem representação de todos os elementos do tipo, surge então a dúvida de como deverá definir-se daqui para diante o dolo.”
Parte da doutrina compreende ser possível o enquadramento das situações de cegueira deliberada como hipóteses de dolo eventual, sendo essa também, como referido, a posição majoritariamente adotada pela jurisprudência brasileira.
Badaró e Bottini410 admitem a equiparação da cegueira deliberada ao dolo eventual, apontando a exigência de alguns requisitos que, conquanto ali estejam sendo colocados como pertinentes à responsabilização pelo delito de lavagem de capitais, podem ser apresentados de forma mais genérica: que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita, caso ela ocorra; que o autor perceba que a criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de infrações penais; e, por fim, que a suspeita de que, naquele contexto, será praticado um crime seja escorado em elementos subjetivos, e não meramente genéricos.
Nada obstante, mais recentemente, Bottini411 destacou sua preocupação com a temerária admissão da doutrina estrangeira, uma vez que permite caracterizar como dolosos comportamentos que são “ontológica e normativamente diferentes”, igualando a ação do agente que conheça o contexto no qual atua e queira o resultado, de um lado, e o comportamento típico daquele que não queira o resultado e nem mesmo conheça a criação do risco porque criou mecanismos que lhe impediram a ciência desse, do outro. Assim, arremata dizendo que talvez melhor do que promover essa equiparação seja a criação legislativa de novas modalidades de imputação subjetiva, “para além do dolo e da culpa, com patamares distintos de punição para
409 “[...] si se acepta que pueden existir casos de dolo sin representación de todos los elementos del tipo, surge
entonces la duda de cómo deberá definirse en adelante el dolo”. (RAGUÉS I VALLÈS, 2007, p. 206, tradução nossa).
410 BADARÓ; BOTTINI, 2012, p. 98-99. 411 BOTTINI, 2013, acesso em: 24 jun. 2018.
cada categoria, evitando o alargamento e a imprecisão dos institutos e garantindo-se a proporcionalidade na aplicação da pena.”
Inés Sandro Sol412, tendo por base a legislação da Argentina, afirma que a ignorância deliberada seria uma estrutura de imputação intermediária que, embora estruturalmente semelhante à culpa, valorativamente deve ser equiparada ao dolo, ao menos na modalidade de dolo eventual. Referida teoria, para a autora, permite redefinir o dolo, que passaria a compreender, também, os casos de hostilidade ou de indiferença grave em relação a um determinado interesse, manifestado na realização de uma conduta objetivamente típica.
Prolator de algumas decisões em que é citada a teoria da cegueira deliberada, Sérgio Moro413, em escritos acadêmicos, aponta a possível equivalência ou identidade entre o instituto da cegueira deliberada e o dolo eventual, aduzindo que, por construção jurisprudencial, tal modalidade de imputação subjetiva vem sendo admitida nos tribunais norte-americanos através da willful blindness.
A posição está, contudo, longe de ser pacífica. Ragués i Vallès414 não desconsidera que ignorar riscos elevados e evidentes pode, conforme as circunstâncias, representar um juízo de desvalor capaz de ensejar uma imputação dolosa. Todavia, para que uma proposta teórica consiga sustentar a possibilidade de tratamento como crime doloso é preciso que o déficit de representação se veja compensado por uma certa motivação especialmente desvaliosa, que justifique um tratamento mais severo. O autor considera discutível, naqueles casos em que a razão para a cegueira não seja a falta de interesse em conhecer, ou mesmo um descuido grave diante de um risco muito elevado, que o fato seja uma expressão daquilo que legitima a imposição de uma pena a título de dolo.
Em outros escritos, o autor aponta que, em que pese a aplicação da teoria da cegueira deliberada possa ser uma ferramenta útil para evitar a impunidade baseada em deficiência na imputação subjetiva, não se pode ignorar que a equiparação realizada com o dolo eventual suscita problemas de proporcionalidade, haja vista que situações muito diferentes são enquadradas sob o mesmo título de imputação subjetiva415. Ademais, afirma não estar clara a
412 SOL, Inés Sandro. La ignorancia deliberada del derecho penal: ¿dolo o culpa? “La mejor manera de no saber,
es no querer saber”. Tesinas de Belgrano; 505. Universidad de Belgrano – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 2012, p. 21. Disponível em: <https://bit.ly/2Mn5EZD>. Acesso em: 24 jun. 2018.
413 MORO, 2007, p. 98.
414 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico.
Recensión a Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, n. 3, p. 9, jul. 2012. Disponível em: <https://bit.ly/1pK3eqn>. Acesso em: 3 jun. 2018.
415 Exemplificativamente, pontua o autor que essa perspectiva dispensa o mesmo tratamento àquele que aceita a
posição de administrador de uma sociedade sabendo com certeza que ela será usada para o cometimento de tráfico de drogas, e àquele que só representa que a sociedade pode estar sendo empregada para propósitos criminais
solução proposta para aqueles casos em que, intencionalmente, o sujeito tenha evitado adquirir mesmo o mínimo de conhecimento exigido pelo dolo eventual.
O próprio doutrinador admite que o enquadramento de casos de ausência de conhecimento dentro do conceito de dolo impede que se continue a definir tal elemento subjetivo como “conhecimento e vontade”, ou mesmo apenas como “conhecimento”, assim como torna difícil a tarefa de construir uma definição que abarque, sob a mesma denominação conceitual, estados claramente opostos de conhecimento e de ignorância416. Não por outro motivo é que mesmo os autores que adotam uma concepção cognitiva do dolo apontam, de forma marcante, o problema acerca do enquadramento da cegueira deliberada enquanto estrutura equiparada a essa modalidade de elemento subjetivo.
De fato, Eduardo Viana417 afirma que ausência de dominabilidade impossibilita a imputação de uma conduta dolosa nas hipóteses de cegueira deliberada. A impossibilidade de controle sobre o que está acontecendo ou prestes a acontecer impede que o indivíduo que esteja em estado de cegueira tenha o mesmo nível de imputação daquele que tem o completo domínio da conduta.
No mesmo sentido, Greco418, analisando a teoria da “cegueira diante dos fatos”, proposta por Jakobs, alerta que o dolo pressupõe conhecimento em sentido psicológico, porque apenas esse gera domínio ou controle sobre a realização do fato, justificando o tratamento duplamente mais severo que o dolo recebe em comparação com a culpa – seja porque na maior parte dos crimes só se pune a realização dolosa, seja porque, nos crimes que apresentam a forma culposa, a dolosa recebe pena mais grave.
A primeira das razões para a maior reprovação das condutas praticadas com conhecimento seria de ordem consequencialista, ou seja, possui relação com a conveniência de se punir mais gravemente o agente que atua com domínio sobre o fato, visto que
Se queremos prevenir crimes, mas a prevenção gera custos, é racional empenharmos nossos limitados recursos primeiramente na prevenção de condutas que, por serem dominadas, são — ceteris paribus (isto é, mantendo-se o resto constante) — tanto mais perigosas para bens jurídicos penalmente protegidos, como também mais passíveis de virem a ser repensadas e abandonadas pelos agentes que estão a ponto de as praticar. A existência de um domínio sobre a realização do fato gera, portanto, maior necessidade de prevenção, e é este o primeiro fundamento, de natureza consequencialista, para a exigência de conhecimento no conceito de dolo.419
Ainda, prossegue o autor afirmando que a segunda razão seria de ordem deontológica,
indeterminados, que o agente prefere não conhecer. (RAGUÉS I VALLÉS, 2008, p. 18-20, acesso em: 22 jun. 2018).
416 Id., 2007, p. 206.
417 VIANA, 2017, p. 191, nota de rodapé 531. 418 GRECO, 2009, p. 890-893.
porquanto o indivíduo que atua controlando o curso de sua ação e, em certa medida, que consequências advirão dessa conduta, possui uma maior responsabilidade do que aquele que atua sem domínio. Assim, “ações praticadas com conhecimento e, portanto, com domínio são ações que ‘pertencem’ àquele que as pratica de uma maneira muito mais íntima do que ações praticadas sem esse conhecimento.”420
Diversos autores seguem a mesma linha, negando a possibilidade de que casos de ignorância deliberada possam ser tratados como hipóteses de imputação dolosa. Como ponto de partida, apontam que a importação da teoria para o sistema jurídico brasileiro se deu sem maiores reflexões acerca das inegáveis distinções entre o nosso ordenamento e os ordenamentos vigentes nos demais países que adotam tal instituto, a despeito do fato, já mencionado, de que o surgimento da doutrina em questão ocorreu dentro do modelo common law.
Embora não se possa falar em apenas um sistema jurídico-penal norte-americano, é fato que o Código Penal Modelo admite quatro formas de imputação subjetiva (purpose, knowlegde, recklessness e neglicence)421. Para o tema da willful blindness, os elementos knowlegde e recklessness ocupam espaço central: o primeiro diz respeito à “ciência que o autor do fato tem com relação à natureza da conduta praticada e à existência de eventuais circunstâncias concomitantes previstas como indispensáveis à configuração do crime”, bem como, em relação ao resultado, à ciência de que a sua conduta quase com certeza acarretará o resultado previsto em lei; o segundo elemento estaria presente na hipótese em que o agente, ciente da existência de um risco substancial e injustificável ao bem jurídico protegido pela norma, “conscientemente desconsidere a possibilidade de produção de um resultado criminoso e/ou a possibilidade de existência de circunstâncias concomitantes que tornariam criminosa sua ação ou omissão.”422
O elemento knowlegde costuma ser equiparado ao nosso dolo eventual, enquanto recklessness equivaleria, dentro das categorias brasileiras, à culpa consciente. Lucchesi423 aponta a impropriedade dessas aproximações, pontuando que recklessness aparenta ser uma categoria intermediária entre dolo eventual e culpa consciente, podendo abarcar situações que estariam inseridas em ambas as categorias sempre que o autor agir sabendo do risco criado por sua conduta, ainda que não exija a atitude de aceitação do resultado, como faz o dolo eventual. Como já visto, a cegueira deliberada surge como instituto substituto do elemento knowlegde, afirmando que o requisito de conhecimento do sujeito estaria satisfeito com a
420 GRECO, 2009, mesma página.
421 A seção 2.02 do Model Penal Code contempla as quatro modalidades de elementos subjetivos, os quais
poderiam ser traduzidos como “propósito”, “conhecimento”, “imprudência” e “negligência”, respectivamente.
422 LUCCHESI, 2017, p. 97-98, acesso em: 24 jun. 2018. 423 Ibid., p. 100 e ss., acesso em: 24 jun. 2018.
ciência de uma elevada probabilidade de existência do fato ou da circunstância elementar do delito, associada a uma ação deliberada de fechar os olhos à realidade.
Após realizar um aprofundado estudo acerca da aplicação da teoria nos Estados Unidos, Lucchesi424 conclui que
[...] a partir do estudo das instruções padrão dadas hodiernamente pelos tribunais federais de recursos nos Estados Unidos, a cegueira deliberada somente pode permitir a condenação nos crimes que exigem demonstração de conhecimento pelo autor se (1) houver ciência pelo autor da elevada probabilidade de existência de uma circunstância ou fato elementar do delito, (2) o autor tomou medidas deliberadamente voltadas a evitar comprovar a existência do fato ou da circunstância e (3) não houver uma crença subjetiva pelo autor de inexistência do fato ou da circunstância. Trata-se a cegueira deliberada, portanto, de um estado mental subjetivo por parte do autor, que deve ser demonstrado pela acusação para além de uma dúvida razoável. Não é possível, assim, condenar com base em cegueira deliberada a partir de critérios objetivos, como o dever de conhecer a existência do fato ou da circunstância a partir do modelo de pessoa média ou pessoa prudente (negligência). Da mesma forma, não é suficiente demonstrar que o autor simplesmente representou o risco e conscientemente o desprezou (imprudência). Além de uma representação e de uma crença subjetivas por parte do autor, é necessária a demonstração de uma atuação concreta voltada à evitação da confirmação ou da descoberta da existência representada como altamente provável. Isso ocorre porque, segundo o Tribunal Federal de Recursos do Sétimo Circuito, “um esforço mental pelo acusado em controlar sua curiosidade sustentaria uma instrução de avestruz”, enquanto “a simples ausência de esforço mental ou de curiosidade pelo acusado não sustentaria uma instrução de avestruz”.
Assim é que o autor afirma que o conceito de dolo eventual é incompatível com a cegueira deliberada, na medida em que tal instituto foi desenvolvido na tradição common law como substituto do conhecimento acerca dos aspectos objetivos da norma incriminadora, o qual é exigido para a configuração do dolo eventual, diante da análise conjunta dos artigos 18, inciso I, e 20, caput, do Código Penal. Ademais, as situações de aplicação da cegueira deliberada, no sistema norte-americano, não se confundem com as situações de dolo eventual, mesmo porque essa noção é estranha ao direito penal estadunidense, não se confundindo com knowlegde ou mesmo com recklessness.425
No caso espanhol, não há definição legal de dolo ou de culpa, mencionando o artigo 10 do Código Penal do país, apenas, que “São delitos as ações ou omissões dolosas ou imprudentes punidas por lei”426. Nada obstante, como já referido, a previsão do instituto do erro naquele ordenamento, de forma bastante semelhante à definição dada pelo legislador brasileiro, conduz parte da doutrina a sustentar que, se o erro implica inexato conhecimento da realidade, e se a configuração de erro invencível exclui o dolo, então a realização dolosa deverá implicar, pelo menos, a realização com conhecimento das circunstâncias que integram o tipo penal objetivo.
424 LUCCHESI, 2017, p. 171, acesso em: 24 jun. 2018. 425 Ibid., p. 196, acesso em: 24 jun. 2018.
426 Artículo 10: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. (tradução
Dentro dessa perspectiva, na doutrina estrangeira, Laura Manrique427 argumenta que, embora existam razões morais para reprovar da maneira mais grave os casos de ignorância deliberada, os códigos penais que possuem a figura do erro (mesmo que não tenham definido o dolo, como ocorre no panorama espanhol, sobre o qual se debruça a autora), estabelecem um claro limite para a reprovação desses comportamentos. Por sua vez, nos sistemas jurídicos onde se introduziu uma definição legal de dolo que exige o conhecimento, a equiparação entre dolo eventual e cegueira voluntária encontra dificuldades ainda mais evidentes, visto que “ainda que a ignorância do agente seja deliberada, segue sendo um caso de desconhecimento.”428
Equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual – na forma prevista pelo artigo 18, I, do Código Penal – é viabilizar que os casos em que não há a representação do agente sobre o fato criminoso ocorrido sejam tratados do mesmo modo que aqueles nos quais existe efetivo conhecimento por parte do sujeito e, por conseguinte, também o domínio sobre a realização da conduta típica. Todavia, o “conhecimento potencial dos elementos do tipo objetivo” não configura o dolo eventual, ao menos da forma como foi prevista a figura em nossa legislação.429
Assim, tal equiparação, data maxima venia, parece discutível do ponto de vista legal e dogmático, porquanto demandaria uma interpretação demasiadamente extensiva do conceito de dolo já previamente tipificado no ordenamento jurídico brasileiro, o que não é permitido. Se dolo é conhecimento e vontade, de acordo com a doutrina amplamente majoritária, tudo o que integra a cegueira, ou seja, todos os elementos de fato que não são representados pelo agente, por intencionalidade ou não, não integram o elemento intelectual do dolo e, portanto, não podem acarretar nenhuma condenação por crime doloso.
Em verdade, a jurisprudência brasileira, da mesma forma que agiu a espanhola, utiliza-se de conceitos próprios da common law sem se debruçar devidamente sobre suas singularidades. Limitou-se à aceitação daquilo que vem sendo aplicado – sem qualquer uniformidade, frise-se – pelos tribunais estrangeiros, inseridos em sistemas que guardam nítidas diferenças com o brasileiro, e, ainda, atrelou de modo errôneo o dolo eventual com a figura da cegueira, expandindo essa categoria de imputação subjetiva em mais um exemplo do fenômeno do expansionismo penal que abordamos ao longo deste trabalho.
427 MANRIQUE, María Laura. ¿Mejor no saber? Algunas consideraciones sobre la atribución de responsabilidad
penal en caso de ignorancia. Discusiones XIII. Ignorancia deliberada y Derecho Penal, Buenos Aires, EdiUNS, p. 97, dez. 2013. Disponível em: <https://bit.ly/2Hf57WF>. Acesso em: 24 jun. 2018.
428 “Aunque su ignorancia sea deliberada sigue siendo un caso de desconocimiento”. (Ibid., p. 82, tradução nossa,
acesso em: 24 jun. 2018).
429 SILVA, Robson A. Galvão; LAUFER, Christian. A cegueira deliberada na lava-jato. Empório do Direito, 15
5 A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA AO CRIME DE