5 A APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA AO CRIME DE
5.1 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO CRIME DE LAVAGEM DE
se no cenário jurídico de modo relativamente recente, como decorrência do combate ao tráfico internacional de drogas, vindo a ser, posteriormente, objeto de criminalização pela lei penal de diversos países. A imputação subjetiva do delito remanesce como um tema de grande debate na doutrina e na jurisprudência, dentro do que o tema da cegueira deliberada emerge como instituto essencial na atualidade.
No cenário internacional, o Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem de Ativos
431 MORO, 2007, p. 100.
432 A sentença proferida no processo n. 2005.81.00.014586-0 é referida pela doutrina como sendo o primeiro caso
Relacionados com o Tráfico Ilícito de Drogas e Outros Delitos Graves433, da Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD), vinculada à Organização dos Estados Americanos (OEA), prevê expressamente a figura em estudo, dispondo que
Artigo 2 – Delitos de lavagem de dinheiro
1. Comete delito penal a pessoa que converte, transfere ou transporta bens, sabendo, devendo saber ou com ignorância intencional de que os mesmos são produto ou instrumentos de atividades criminosas graves.
2. Comete delito penal a pessoa que adquire, possui, tem, use ou administre bens, sabendo, devendo saber ou com ignorância intencional de que os mesmos são produto ou instrumentos de atividades criminais graves.
3. Comete delito penal a pessoa que esconde, disfarça ou impede a determinação real da natureza, origem, localização, destino, movimento ou propriedade de bens, ou de direitos relacionados a tais bens, sabendo, devendo saber ou com ignorância intencional de que os mesmos são produto ou instrumentos de atividades criminais graves.
4. Comete delito penal a pessoa que participa na comissão de qualquer dos delitos tipificados neste artigo, a associação ou a conspiração para comete-los, a tentativa de comete-los, a assistência, a incitação pública ou privada, a facilitação ou o auxílio em relação à sua comissão, ou para ajudar qualquer pessoa que participe da comissão de tal crime ou crimes a evitar as consequências legais de suas ações.
5. O conhecimento, a intenção ou a finalidade exigidos como elementos de quaisquer das infrações previstas neste artigo, bem como os bens e instrumentos que estão relacionados a atividades criminosas graves, podem ser deduzidos das circunstâncias objetivas do caso.434
A legislação americana não é explícita quanto à admissão ou não do dolo eventual no âmbito do crime de lavagem e relaciona o delito em questão a crimes antecedentes específicos, malgrado o rol seja bastante amplo435. Regra geral, aduz a doutrina que apenas se exige que o agente tenha conhecimento de que o objeto do mascaramento constitui produto de uma “atividade ilegal” especificada na legislação, o que levou ao entendimento de que a imputação por lavagem não demanda o particular conhecimento dos elementos e das circunstâncias do delito antecedente, dando azo à aplicação da doutrina da cegueira deliberada.
433 Disponível, na versão em espanhol, em: <https://bit.ly/2NkYGFR>. Acesso em: 2 jul. 2018.
434 Artículo 2 – Delitos de lavado de activos. 1. Comete delito penal la persona que convierta, transfiera o
transporte bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves. 2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves. 3. Comete delito penal la persona que oculte, disimule o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves. 4. Comete delito penal, la persona que participe en la comisión de alguno de los delitos tipificados en este Artículo, la associación o la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, la asistencia, la incitación pública o privada, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión, o que ayude a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. 5. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este Artículo, así como que los bienes y los instrumentos están relacionados con actividades delictivas graves, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. (tradução e destaques nossos).
435 De fato, o §1956 do U.S. Code, uma compilação e codificação da legislação federal geral e permanente dos
Estados Unidos da América, elenca um rol praticamente exaustivo de infrações penais antecedentes. Disponível em inglês em: <https://bit.ly/1TI13Nt>. Acesso em: 2 jul. 2018.
Como referido, o paradigma citado pela doutrina acerca da aplicação da willful blindness ao delito de lavagem, nos tribunais norte-americanos, é o caso United States v. Campbell, datado de 1992. Consoante sintetiza Francis Beck436, a corretora de imóveis Ellen Campbell teria vendido a Lawing, traficante de drogas que se apresentava como empresário, um bem no valor de US$ 182.500,00, tendo Lawing feito – com o conhecimento da corretora – o pagamento de US$ 60.000,00 “por fora”, em dinheiro e em pequenos pacotes, e escriturado o imóvel pelo montante pago pelas vias legais. Consta que nos encontros realizados entre Campbell e Lawing o cliente aparecia sempre com veículos de luxo, e a corretora teria declarado a uma testemunha que o dinheiro poderia ser proveniente do comércio ilegal de drogas.
Campbell foi condenada pelo júri sob o fundamento de que teria “fechado os olhos” deliberadamente para o que, de outra maneira, seria óbvio. Na ocasião, os jurados foram advertidos no sentido de que a cegueira deliberada não autoriza concluir que a acusada agiu com conhecimento porque deveria conhecer a origem do dinheiro ou porque agiu de forma negligente quanto ao que estava acontecendo – o que deveria restar demonstrado, através do critério da prova “acima da dúvida razoável”, é que a acusada, motivada e intencionalmente, evitou descobrir todos os fatos.
Sua condenação foi revista pela Corte Distrital, mas, em fase de apelação, o Quarto Circuito acolheu parcialmente o recurso da acusação, reformando a decisão absolutória e determinando novo julgamento em primeira instância437. O juízo recursal entendeu ser possível a decisão baseada em cegueira deliberada, uma vez que, apesar de estar claro que a acusada não agiu com o propósito específico de lavar o dinheiro originário do tráfico, tinha interesse em fechar o negócio e coletar sua comissão, não importando a fonte do numerário ou o efeito da transação em ocultar uma parte do preço da compra. Como refere parte da sentença, a questão fulcral não seria o propósito de Campbell, mas sim o seu conhecimento a respeito da intenção de Lawing.
De acordo com Luiza Martins438, a aludida decisão salienta que o instituto da cegueira deliberada flexibiliza algumas regras, de forma que “a necessidade do agente ter conhecimento acerca dos fatos pode, eventualmente, ser substituída pela tese de que a opção de fechar os olhos para determinada situação é o que indica algum conhecimento sobre os fatos”. Assim, para a utilização da willful blindness nos crimes de lavagem de dinheiro, devem concorrer os requisitos
436 BECK, F., 2011, p. 51-52.
437 LUCCHESI, 2017, p. 42, acesso em: 2 jul. 2018.
438 MARTINS, Luiza Farias. A doutrina da cegueira deliberada na lavagem de dinheiro: aprofundamento
da fundada suspeita (alta probabilidade) sobre a origem ilícita dos bens ou valores envolvidos em uma operação, e a deliberada evitação de ciência por parte do agente.
Para Frans von Kaenel439, embora a aplicação da doutrina da cegueira voluntária em casos de lavagem de dinheiro pareça bem resolvida nos tribunais norte-americanos, uma análise mais aprofundada revela questões latentes e não solucionadas. A principal questão é que, se a teoria permite que seja imputado conhecimento subjetivo aos réus mesmo na ausência desse elemento, então haveria, para o autor, necessidade de investigar ao menos duas outras problemáticas: em primeiro lugar, deve-se perquirir se uma acusação de lavagem de dinheiro baseada na cegueira intencional colide com a exigência do devido processo constitucional de prova de conhecimento além de uma dúvida razoável; em segundo, considerando que a previsão legal do crime exige o conhecimento, o afastamento dessa exigência pelo judiciário poderia significar uma usurpação da competência legislativa.
Nessa linha, o autor, já na década de 90, alertava sobre os diferentes standards utilizados pelos tribunais estadunidenses para a utilização da willful blindness, deixando claro que “a culpabilidade, no entanto, não deve depender do local em que alguém é processado”. No seu entendimento, seria necessária a expressa definição, pelo Congresso, dos critérios pelos quais seria apropriado afirmar a existência de conhecimento real em casos de ignorância deliberada.440
Na Espanha, o Supremo Tribunal Espanhol tem se manifestado no sentido de que o delito de lavagem de capitais não exige dolo direto para sua configuração, bastando o dolo eventual para que se considere preenchido o elemento subjetivo do tipo. Conforme sinalizado, a aludida corte tem recorrido à teoria da ignorancia deliberada, ora afirmando a existência do dolo eventual, ora promovendo a imputação a título de negligência, haja vista a previsão da modalidade culposa do crime naquele ordenamento.
Blanco Cordero441 diferencia a questão a partir da perspectiva da ausência de interesse em conhecer a procedência ilícita dos bens em virtude das circunstâncias concretas do fato, quando tal origem é representada como provavelmente criminosa. O autor ressalta que, nesse
439 KAENEL, 1993, p. 1.192, acesso em: 2 jul. 2018.
440 Ibid., p. 1.216, acesso em: 2 jul. 2018. Levando em consideração o caso United States v. Campbell, Kaenel
chega a suscitar os seguintes critérios para que a teoria da cegueira deliberada atue como substituta do actual knowledge: a) que a pessoa esteja envolvida em uma transação financeira que se afaste substancialmente de práticas comerciais razoáveis e rotineiras; b) que o agente reconheça ou suspeite da probabilidade de que um determinado fato ou risco exista; e c) que o autor feche sua mente para o fato ou risco e, assim, deliberadamente, evite a confirmação da suspeita, independentemente de qualquer motivo para fazê-lo.
441 “[...] revela una grave indiferencia del autor hacia el bien jurídico penalmente protegido, pues, pese a
representarse el riesgo que genera su conducta, no desiste de realizar el comportamiento blanqueador”. (BLANCO CORDERO, 2012, p. 706-707, tradução nossa).
caso, “revela-se uma grave indiferença do autor em relação ao bem jurídico penalmente protegido, pois, apesar de representar o risco gerado por sua conduta, não desiste de realizar o comportamento branqueador.”
Conclui o jurista espanhol argumentando que a decisão do agente de permanecer cego, ante a possibilidade de obter a informação, é digna de dolo eventual, que se baseia também no componente motivacional de permanecer ignorante. Ao contrário, na hipótese de absoluta impossibilidade de conhecer a origem criminosa dos bens, haverá imediata exclusão do dolo eventual, com a valoração do ato como um crime imprudente, se houver desídia na representação da fonte criminosa.442
No Brasil, a despeito dos argumentos levantados em sentido oposto, o cabimento do dolo eventual para o cometimento do injusto penal foi questionado em capítulo apartado, concluindo-se pela exigência da comprovação de dolo direto, ou seja, de que o acusado atuou com a intenção de expurgar as características ilícitas dos proveitos obtidos de uma infração penal e reintegrá-los ao mercado legal. Não havendo, contudo, consenso sobre o tema, faz-se necessário discorrer acerca da consequência jurídica que deve decorrer das situações de desconhecimento intencional dos elementos que compõem o tipo objetivo do crime.
Parte da doutrina nacional, frequentemente citando os escritos de Moro, afirma que a lavagem de dinheiro restará configurada, a título de dolo eventual, quando comprovado que o autor do mascaramento deliberadamente optou por permanecer ignorante a respeito dos fatos, quando tinha a possibilidade de conhecê-los. Assim, se o indivíduo poderia aprofundar seu conhecimento sobre a origem dos bens, direitos ou valores, mas preferiu não atuar nesse sentido, então a regra da actio libera in causa443 o impediria de se beneficiar da causa de exclusão da responsabilidade penal provocada por si próprio.444
Outros autores buscam enumerar requisitos para que, a despeito de todas as dificuldades apresentadas, seja possível igualar a cegueira deliberada ao dolo eventual, conforme a previsão contida no Código Penal brasileiro.
Especificamente para a lavagem de dinheiro, Badaró e Bottini445, após criticarem a aceitação do dolo eventual como elemento subjetivo do crime, sugerem algumas cautelas na aplicação do instituto. Em primeiro lugar, seria necessária a criação consciente e voluntária de
442 BLANCO CORDERO, 2012, p. 707.
443 Artigo 28 do Código Penal: Não excluem a imputabilidade penal: II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo
álcool ou substância de efeitos análogos.
444 Nesse sentido, dentre outros, v. LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Volume
único. 4a ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 327.
mecanismos que obstem o conhecimento de sinais sobre a procedência criminosa dos bens e/ou valores, não sendo suficiente, para o dolo eventual, a desídia ou a negligência na criação de instrumentos de controle de atos de lavagem de dinheiro. Nessa linha,
O diretor de uma instituição financeira não está em cegueira deliberada se deixa de tomar ciência de todas as operações em detalhes do setor de contabilidade a ele subordinado, e se contenta apenas com relatórios gerais. A otimização da organização funcional da instituição não se confunde com a cegueira deliberada. Da mesma forma, não se reconhece o instituto nos casos em que o mesmo diretor deixa de cumprir com normas administrativas — como a instituição de comitê de compliance — por negligência. A falta de percepção da violação da norma de cuidado afasta o dolo eventual.
Por outro lado, se o mesmo diretor desativa o setor de controle interno, e suspende os mecanismos de registro de dados sobre transações de clientes, com a direta intenção de afastar os filtros de cuidado, pode criar uma situação de cegueira deliberada.
Os autores mencionam outros dois requisitos: a representação, pelo agente, da possibilidade da evitação recair sobre atos de mascaramento; e que a suspeita de que, naquele contexto, será praticada lavagem de dinheiro, esteja escorada em elementos objetivos. Noutras palavras, faltando ao agente, em absoluto, a consciência da provável origem delitiva dos bens, ou havendo somente uma suspeita sobre a possibilidade genérica (não concreta, portanto) de que sua conduta recairá sobre objetos de procedência ilícita, não haverá que se falar em dolo eventual, tampouco em cegueira deliberada.
Em outro viés, Francis Beck446 pondera que as questões sobre a lavagem de dinheiro e o elemento subjetivo deveriam ser resolvidas a partir dos paradigmas normativos do Código Penal, sem a necessidade de recorrer à teoria em estudo. Crítico da importação da cegueira deliberada pelo sistema brasileiro sem que se debruce sobre suas implicações práticas, o autor conclui que a tese até pode ser aplicada, mas desde que sirva como mero fundamento dos tipos subjetivos já previstos no ordenamento pátrio – dolo ou culpa – e não “como ‘presunção’ de suas existências, como seus ‘substitutos’ e, muito menos, como um ‘terceiro elemento subjetivo’”. Assim,
Em outras palavras, “pode” ser aplicada, mas não “deve”, na medida em que o dolo direto e eventual com todas as discussões a eles inerentes – para aqueles que o aceitam no crime de lavagem – parecem bem resolver a questão, sem necessidade de um desconhecido intruso, estranho, desengonçado – como um avestruz – e obscuro – como a imagem obtida por aquele que fecha os próprios olhos.
Heloísa Estellita447 observa que, especialmente no âmbito da criminalidade econômica, é bastante comum que a prática delitiva ocorra dentro de um contexto empresarial, de modo que “não só a prática criminosa é fragmentada sob o ponto de vista de sua execução, mas também a informação (o conhecimento) necessário à configuração do dolo se encontra dividido entre as
446 BECK, F., 2011, p. 64.
447 ESTELLITA, Heloísa. Criminalidade econômica traz desafios para dogmática penal. Consultor Jurídico, 30
camadas da empresa”. A aplicação da teoria da cegueira deliberada surge como uma resposta para buscar facilitar a imputação penal.
A autora observa que, nesse tipo de delinquência, percebe-se com maior intensidade o acolhimento – aqui comentado – das propostas de abandono do aspecto volitivo do dolo, o que tem por consequência a maior importância conferida ao conhecimento e a necessidade de que se desenvolvam critérios seguros sobre a amplitude e a profundidade do elemento cognitivo exigido pelo tipo subjetivo. De outro lado, considerando que a maioria dos crimes econômicos previstos na legislação brasileira não contempla a modalidade culposa, não é incomum que condutas culposas sejam afirmadas como praticadas com dolo eventual para que se contorne a indesejada impunidade da prática.448
Por sua vez, Silva e Barros449 destacam que o entrave da subsunção da cegueira voluntária ao dolo eventual “decorre da abertura do caminho que, inapropriadamente, facilita a responsabilização criminal por mera conjectura, construída ao sabor do subjetivismo do julgador”, porquanto a condenação tem origem na sua superficial percepção de que aquele que “assumiu o risco de lavar” (dolo eventual) “fechou os olhos” para a suposta origem espúria dos bens, direitos ou valores a ele submetidos.
Os autores assinalam que, mesmo em relação às pessoas que estão obrigadas por lei a cumprir obrigações destinadas à prevenção ou ao combate à lavagem de dinheiro, caso venham a descumprir os deveres que lhes são impostos nos artigos 10 e 11 da Lei n. 9.613/1998, executando atos acessórios nas fases do processo de reciclagem, a resposta prevista pelo legislador se orienta em torno da responsabilização administrativa, não sendo compatível imputar-lhes a responsabilização criminal em sede de dolo eventual, por elasticidade da “cegueira deliberada”.
Como se observa, a utilização da teoria da cegueira deliberada em relação ao delito de lavagem de capitais não possui uniformidade na doutrina estrangeira ou nacional, além de encontrar dificuldades quanto ao estabelecimento de critérios pelos quais se poderia afirmar que, no caso concreto, o agente atuou deliberadamente para não conhecer o contexto no qual atuava. O enfrentamento do tema pela jurisprudência brasileira merece exame próprio, o qual
448 A professora exemplifica a questão com as decisões em tema de lavagem de capitais pela omissão de sujeitos
obrigados (compliance officers ou diretores de instituições financeiras responsáveis pelo setor de compliance), afirmando que: “Embora a maciça maioria das figuras penais econômicas seja comissiva (de ação) dolosa, a atribuição de deveres de prevenção de práticas criminosas à iniciativa privada pela via da demanda de instalação de programas de integridade e de deveres de comunicação de operações suspeitas de integrarem procedimentos criminosos têm resultado, na prática, em condenações por condutas que, de fato, foram praticadas na forma ‘omissiva culposa’, sem que, contudo, exista figura típica autorizando a punição nessa modalidade”. (ESTELLITA, 2014, acesso em: 14 jul. 2018).
se passa a fazer.
5.2 ANÁLISE PRÁTICA: O PROTAGONISMO DA JURISPRUDÊNCIA NA APLICAÇÃO