O inciso VIII, do art. 10, da LIA abarca duas hipóteses de ato de improbidade administrativa: a) frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parceiras com entidade sem fins lucrativos; e b) dispensar tais processos de modo indevido.
A primeira se assemelha muito com a previsão legal do art. 90 da Lei de Licitações, a qual tem um alcance mais amplo, visto que caracteriza como crime tanto a frustação quanto a fraude, através de qualquer meio que prejudique o caráter competitivo da licitação. Pode-se acrescentar ainda o fato que o referido instituto legal exige que a conduta tenha por fim obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Tem-se como exemplo de frustação quando o servidor público introduz cláusulas no ato convocatório da licitação, com o fim de assegurar a vitória de um licitante em particular. Já a modalidade fraudar, pode significar o meio ardil pelo qual o sujeito impede a eficácia da competição, podendo ser vista na prática quando vários licitantes acordam entre si para que um deles vença.
O supracitado inciso do art. 10 da LIA prevê como improbo somente o ato de frustrar o procedimento licitatório. Contudo, como os atos de improbidade administrativa definidos na LIA têm o condão exemplificativo, cabe ao aplicador do direito definir quais atos tem o caráter de frustrar ou fraudar a natureza concorrencial do processo licitatório.
Por sua vez, a hipótese de dispensa indevida de licitação se assemelha a do art. 89 da Lei de Licitações, a qual prevê como crime a dispensa ou inexigibilidade de licitação que não estão elencadas em lei. Contudo, a punição do referido artigo não incide apenas quando o agente público ignora os requisitos previstos para a contratação, mas também quando, de maneira fraudulenta, simula a presença deles. Em oposição ao entendimento do STJ sobre a dispensa indevida de licitação na ação de improbidade administrativa, o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não se configura sem danos aos cofres públicos. Ou seja, além da dispensa indevida de licitação, se faz necessário a produção de um resultado final danoso. Não se pune a mera conduta, mas sim a lesão patrimonial efetiva ao erário.
Dito isso, agora serão apresentados conceitos sobre o que é licitação e suas modalidades. Sobre o tema, Rafael Carvalho Oliveira compreende a licitação como:
Entende-se por licitação o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e demais pessoas indicadas pela lei, com o objetivo de garantir a isonomia, selecionar a melhor proposta e promover o
desenvolvimento nacional sustentável, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos (OLIVEIRA, 2018, p. 30).
Doutro lado, Maria Sylva Di Pietro leciona que:
Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração do contrato (DI PIETRO, 2019, p. 755).
Na forma do art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88, compete à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Contudo, é relevante frisar que o constituinte estabeleceu apenas a competência privativa em relação às normas gerais, motivo pelo qual depreende-se que é possível que todos os entes federados possam legislar sobre normas específicas.
De modo a tentar diferenciar o que seriam normas gerais e normas específicas, a Lei 8.666/1993, esta definiu que o termo “Administração Pública” (art. 6º, XI) possui caráter geral, uma vez que abarca a Administração Direta e Indireta de todos os Entes Federados. Já o vocábulo “Administração” (art. 6º, XII) possui caráter restritivo, sendo relativa à um Ente específico. Da mesma forma que a Administração Pública tem o dever de seguir os princípios postos pelo nosso constituinte no art. 37 da Carta Magna, essa também deve se guiar por alguns princípios específicos ao elaborar uma licitação pública.
A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 3º, dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
O primeiro deles é o princípio da isonomia, o qual significa que a Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes. De acordo com o disposto no art. 37, XXI, da CRFB/88, a licitação deve assegurar “igualdades de condições a todos os concorrentes” (OLIVEIRA, 2018, p. 33).
O legislador, no art. 4º da referida lei, forneceu uma definição do que seria o princípio da legalidade, ao dizer “todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se referem o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.
Cabe ressaltar que esse princípio é de suma relevância, uma vez que a licitação é um procedimento completamente codificado, cabendo então aos agentes públicos, no exercício da função, agir conforme a lei, sob pena de serem responsabilizados pelos ilícitos que praticarem.
Por sua vez, o princípio da impessoalidade significa o dever do agente público de fornecer um mesmo tratamento a todos os interessados que se encontrarem na mesma situação jurídica, evitando quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes (AMORIM, 2017, p. 32).
Com relação ao princípio da moralidade, entende-se como o compromisso da Administração de agir conforme a moral, bons costumes, regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade (DI PIETRO, 2019, p. 773).
Já o princípio da igualdade, tem como objetivo garantir a paridade entre todos os interessados em contratar com a Administração, de modo que nenhum ofereça vantagem não extensiva a outro. Promovendo a quaisquer interessados a oportunidade a participar do procedimento licitatório com indispensáveis condições de garantia (MELLO, 2009, p. 526).
O princípio da publicidade, em seu turno, diz respeito não só à divulgação da licitação para conhecimento de todos aqueles que desejem participar, mas também aos atos da Administração Pública praticados ao longo do procedimento licitatório, de modo a possibilitar a todos a possiblidade de zelar pela legalidade desses atos (DI PIETRO, 2019, p. 773).
No que diz respeito ao princípio da probidade administrativa, este deve ser compreendido como uma ratificação do princípio da moralidade voltada para o administrador, no sentido de que viola a probidade o agente público que, no exercício da função, infrinja os tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa (AMORIM, 2017, p. 33).
Em seguida, tem o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mencionado nos arts. 3º, 41 e 43, V da Lei de Licitações, o qual trata do dever da Administração de não descumprir as normas e condições do edital, ao qual se encontra rigorosamente vinculada. Esse princípio se dirige tanto à Administração,
como também aos licitantes, os quais não podem deixar de observar os requisitos do instrumento convocatório.
Por fim, o princípio do julgamento objetivo pode ser entendido como uma forma de orientar os agentes responsáveis pelos julgamentos das propostas do procedimento licitatório, devendo delinear e fixar previamente em edital todos os critérios a serem utilizados em sua decisão. Evitando, assim, um julgamento baseado em subjetivismo, sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora (MELLO, 2009, p. 529).
A Constituição Federal, através do seu art. 37, XXI, exige a licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, e por meio do art. 175, para a concessão e a permissão de serviços públicos. Por sua vez, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º, exige a licitação para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
Estando obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).
No art. 22 da Lei de Licitações, o legislador definiu quais seriam as modalidades de licitação, sendo elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. E, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 2.026/00, foi acrescentada também uma nova modalidade, o pregão, amparado pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
A concorrência é tida como a modalidade com maiores formalidades, visto que é exigido, normalmente, para contratações de grande vulto econômico, em que se admite a participação de quaisquer interessados que satisfaçam os requisitos previstos no edital (OLIVEIRA, 2018, p. 93).
Já a tomada de preços, é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atender a condições exigidas para o cadastramento em até três dias antes do recebimento das propostas, sendo observada a qualificação necessárias (AMORIM, 2017, p. 64).
Convite, por sua vez, seria utilizado em contratações de valores mais baixos, em que a Administração convoca para a disputa no mínimo três pessoas que operam no ramo do objeto, cadastrados ou não, e afixa em local apropriado cópia do
instrumento convocatório, oferecendo ainda o convite aqueles que se manifestarem em até 24 horas antes da apresentação das propostas (MELLO, 2009, p. 553).
Por concurso, entende-se como a modalidade de licitação para escolha de um trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, sendo permitida a participação de todos os eventuais interessados (OLIVEIRA, 2018, p. 97).
Celso Antonio Bandeira de Mello define leilão como:
É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. Sua utilização é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles não exceder o limite fixado para compras por tomada de preços (MELLO, 2009, p. 554).
Por fim, o pregão pode ser considerado como a modalidade de licitação utilizada para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita através de lances e propostas em sessão pública, com o intuito de permitir sempre a contratação de menor custo, respeitando os requisitos mínimos de qualidade (CARVALHO, 2017, p. 464).
A despeito da licitação ser a regra definida por lei para as contratações públicas, o legislador admitiu, em algumas situações, a celebração de contratos sem a necessidade de passar por todo procedimento licitatório. Nesse sentido, foram criadas a dispensa e a inexigibilidade de licitação, estando o administrador autorizado a realizar a contratação direta.
Maria Sylvia Di Pietro diferencia dispensa e inexigibilidade da seguinte maneira:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável (DI PIETRO, 2019, p. 787).
A inexigibilidade de licitação está prevista no art. 25 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, apresentando um rol exemplificativo de situações inexigíveis de licitação. Não se trata propriamente de uma exceção à regra de licitação, mas, sim, uma hipótese em que a regra não deve ser sequer utilizada.
Para Rafael Carvalho Oliveira (2018, p. 89), a inviabilidade de competição decorre de duas situações diversas: a) impossibilidade fática de competição (ou impossibilidade quantitativa), tendo em vista que o produto ou o serviço é fornecido por apenas um fornecedor, como o exemplo de fornecedor exclusivo); e b) impossibilidade jurídica de competição (ou impossibilidade qualitativa), pois ausentes critérios objetivos para definir a melhor proposta, de modo que a licitação não teria o condão de estabelecer julgamento objetivo, nos casos de contratação de artista.
Doutro lado, a dispensa de licitação estaria caracterizada em situações que, embora viável a competição, a licitação encontra-se incompatível com os valores norteadores da atividade administrativa, uma vez que nessa modalidade os custos inerentes a uma licitação superam os benefícios que dela poderiam advir (JUSTEN FILHO, 2012, p. 334).
As hipóteses de dispensa de licitação estampadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 são taxativas ou exaustivas, não se admitindo qualquer ampliação analógica. Marçal Justen Filho sistematiza as hipóteses de dispensa de licitação do seguinte modo:
a) custo econômico da licitação: quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraível (incisos I e II);
b) custo temporal da licitação: quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação (incisos III, IV, XII e XVIII); c) ausência de potencialidade de benefício: quando inexistir potencialidade de benefício em decorrência da licitação (incisos V, VII, VII, XI, XIV, XVII, XXIII, XXVI, XXVIII e XXIX);e
d) função extraeconômica da contratação: quando a contração não for norteada pelo critério da vantagem econômica, porque o Estado busca realizar outros fins (incisos VI, IX, X, XIII, XV, XIX, XX, XXI, XXIV, XXV, XXVII, XXX e XXXI) (JUSTEN FILHO, 2012, p. 334/335).
Feita uma análise do instituto da licitação, suas modalidades e a correlação entre as hipóteses de dispensa indevida e frustação de licitação do art. 10, inciso VIII, da LIA com àquelas da Lei nº 8.666/93, identifica-se a percepção do legislador, em ambos diplomas legais, de definir atos de improbidade administrativa contra o processo licitatório somente quando restar configurado um dano efetivo ao erário.
Entretanto, cabe mencionar que só haverá incidência do art. 10, VIII, da LIA, quando o ato praticado pelo agente ocasionar lesão ao erário. Se não ficar demonstrada essa lesão, mas subsistindo a ilicitude da dispensa ou a frustação do procedimento licitatório, tal conduta configurará àquela prevista no art. 11 do referido instituto, em face do seu caráter subsidiário.
Feitas todas essas considerações, com a base teórica já estabelecida, serão iniciadas discussões no quarto capítulo acerca da virada jurisprudencial do STJ quanto a presunção do dano ao erário na hipótese de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992 e suas implicações práticas.
4 O DANO PRESUMIDO EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEGUNDO O STJ
O quarto capítulo deste trabalho tem como objetivo demonstrar a forma como o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo sobre a imprescindibilidade ou não da comprovação de um dano efetivo ao erário, em especial em situações de frustração ou dispensa indevida de licitação. Para tanto, serão apresentados alguns casos emblemáticos sobre o tema, ensejadores da mudança na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, fazendo também uma crítica ao entendimento que vem sendo sedimentado pela corte e suas implicações na esfera jurídica.
4.1 O INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 0549/2014 E O ENTENDIMENTO