APLICAÇÃO DO ART 11 QUANDO DA NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO

sobre o tema, traz novamente a discussão feita no capítulo 3 deste trabalho, sobre a aplicação do art. 11 da LIA quando da não comprovação de dano nas hipóteses do art. 10, em especial a do inciso VIII, da LIA.

A respeito do tema, tem-se o Recurso Especial nº 1171721/SP, o qual trata de Ação Civil Público do Ministério Público do estado de São Paulo em face de Antonio Mário Ortiz Mattos, José Bernardo Ortiz, Eduvaldo Silvino De Brito Marques e Cliface - Clínica de Cirurgia e Traumatologia Buco Maxilo Facial Prof. Dr. Eduvaldo S. de Brito Marques S/C LTDA, alegando, em resumo, que a contratação da empresa Cliface pelo Município de Taubaté se deu com irregular dispensa de licitação, configurando ato de improbidade administrativa, com ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.

O sentenciante, ao se debruçar sobre o caso, concluiu que não são todas as situações que haverá necessidade de identificação de um prejuízo, assim considerada a lesão econômica, para a caracterização de ato de improbidade. Para tanto, citou o voto do Ministro Relator Luiz Fux no Recurso Especial nº 439.280/RJ, onde ele afirma que a ausência de dano ao erário público não serve como obstáculo para a caracterização de improbidade, pois, se houve violação à moralidade administrativa, há a incidência da norma do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa.

Com base nisso, condenou os réus a multa civil equivalente a uma vez o valor da remuneração do exercício do cargo de Prefeito do Município e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de três anos, além de multa civil equivalente a um quarto do valor percebido por força dos contratos sucessivos.

Interpostos recursos por ambas as partes, a 1ª Câmara de Direito Público decidiu sobre o caso que, tanto o ex-prefeito como o atual, praticaram atos de

improbidade administrativa, vez que dispensaram indevidamente a licitação, fracionando o contrato para o que o valor de cada fração não ultrapassasse o limite imposto pela lei. E, mesmo que a LIA preveja expressamente no inciso VIII do art. 10 a referida conduta, essa também caracterizaria uma ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e ética, todos amparados pelo art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Sendo, no referido dispositivo, dispensável o dano como pressuposto da caracterização do ato ímprobo.

Assim, condenou o réu Eduvaldo ao ressarcimento ao erário pelos ganhos advindos da acumulação de cargos, a suspensão dos direitos políticos por oito anos, e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais por dez anos. Já Antonio, teve sua multa civil aumentada de um quarto para dez vezes do valor percebido por força dos contratos sucessivo. José, por sua vez, teve arbitrado o pagamento de multa civil de cinco vezes o valor da sua remuneração à época, bem como a proibição de contratar com a administração por cinco anos. Por fim, a empresa Cliface, teve como pena ressarcir ao erário todo o valor recebido pelo município.

Em sede de Recurso Especial, o STJ deu provimento ao recurso formulado pelo réu Eduvaldo, aduzido que não haveria violação ao art. 11 da LIA quando houver a efetiva prestação do serviço público e a boa-fé do contratado. Com relação ao pleito do réu José, a corte decidiu por nega-lhe provimento, argumentando que embora a fraude na licitação caracterize violação ao inciso VIII, do art. 10 da LIA, tal conduta é também atentatória aos princípios da administração pública, configurando então hipótese de dano presumido (in re ipsa).

Conclui-se então pelo supracitado julgado que a fraude ou dispensa indevida de licitação pode restar configurada através de um dano presumido, o que não pode é que tal ato se enquadre na hipótese do art. 10 da LIA, vez que este tem como requisito essencial a comprovação de um dano efetivo ao erário.

Sendo assim, em situações onde houver perda patrimonial, desvio, apropriação, mal baratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, mas sem comprovação do dano, não se perde o caráter de ato de improbidade administrativa, devendo-se enquadrar na hipótese do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o estudo do conceito de dano na responsabilidade civil, o contexto de criação da Lei de Improbidade Administrativa e as modalidades de atos de improbidade administrativa, foi traçado uma paralelo entre o disposto na LIA e na LLCC sobre o instituto da fraude e dispensa indevida de licitação, para que, com base no entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, fosse possível observar a ilegalidade de suas decisões, ao desvirtuar o requisito essencial para configuração do ato de improbidade administrativa causador de dano ao erário, qual seja a comprovação de um prejuízo efetivo, de natureza patrimonial, aos cofres públicos.

Entende-se, portanto, que o dano não se presume, ele deve vir acompanhado de prova integral do prejuízo causado, uma vez que a presunção do dano nas hipóteses do art. 10 da LIA além de atentar contra a segurança jurídica, pode gerar uma nova hipótese de improbidade administrativa, não prevista em lei.

Doutro lado, se mostra ilegítima a aplicação de uma sanção de ressarcimento ao erário quando não restar demonstrado um prejuízo efetivo, sob pena de ensejar um enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. O legislador, ao instituir o art. 12 da LIA, foi claro ao estabelecer que só caberia reparação quando houver um dano, é o que se extrai dos incisos I e III do referido artigo. Ainda, em seu inciso II, optou ao aplicador do direito impor ao agente ímprobo a sanção de multa civil, a qual deve ser arbitrada em até duas vezes o valor do dano, em atos causadores de prejuízo ao erário.

De tal forma, surge a indagação de como o aplicador do Direito poderia aplicar tal sanção sem que houvesse a quantificação do dano causado pelo agente público? Tal ponto só reforça a incoerência do STJ ao arbitrar a referida pena com base em um dano in re ipsa, vez que a presunção do dano impossibilita a quantificação da multa, tornando-a desproporcional e ilegal, visto que não tem respaldo na legislação vigente. Noutro pórtico, segundo o art. 89 da Lei nº 8.666/93, o qual também trata do instituto da dispensa indevida de licitação, a violação ao dispositivo normativo só se configura quando demonstrado um dano efetivo aos cofres públicos, visto que não se pune a mera conduta, mas sim a lesão patrimonial concreta ao erário.

Sendo assim, compreende-se que em casos onde o ato administrativo praticado dolosamente resultar em enriquecimento ilícito do agente ou decorrer lesão

ao erário, mas não restar comprovado um dano concreto, seria a situação de se enquadrar na hipótese do art. 11 da LIA, dado o seu caráter subsidiário.

Uma vez que o legislador foi vago ao defini-lo, o simples fato do agente ímprobo fraudar ou dispensar indevidamente uma licitação, pode caracterizar uma violação à diversos princípios que regem a atuação da Administração Pública, como o da legalidade e moralidade. E, com a configuração da referida conduta no art. 11, a aplicação da pena deveria se pautar no inciso III do art. 12 da LIA, tornando inaplicável a sanção de ressarcimento integral do dano na hipótese do inciso II.

Diante do exposto, é possível concluir que, com base na Lei de Improbidade Administrativa, não poderia se configurar um ato de improbidade administrativa pela presunção de dano ao erário. A construção desse entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo que atrelado somente à hipótese de fraude ou dispensa indevida de licitação, criaria um instituto não previsto pelo legislador originário, os atos ímprobos decorrentes de um dano in re ipsa e que admitem condutas dolosas e culposas, um verdadeiro disseminador da insegurança jurídica.

REFERÊNCIAS

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em: 10 nov. 2019. ________. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Agravo Regimental no Agravo

em Recurso Especial nº 73.968/SP. Administrativo e processual civil. Agravo

regimental no agravo em recurso especial. Ação civil pública. Improbidade

administrativa. Laudo médico emitido por profissional médico, servidor público, em seu próprio benefício. Condenação em multa civil. Redução. Princípios da

proporcionalidade e razoabilidade. Agravante/Agravado: Maria Costa Teixeira e Ministério Público Federal. Relator: Ministro Benedito Gonçalvez, 02 de outubro de 2012. Diário de Justiça eletrônico: Brasília, DF, 29 out. 2012a. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201102610495&dt_ publicacao=29/10/2012%20A. Acesso em: 10 nov. 2019.

________. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Agravo Regimental no Agravo

em Recurso Especial nº 291.244/MG. Administrativo. Agravo regimental no agravo

em recurso especial. Improbidade administrativa. Elemento subjetivo da conduta. Ausência de comprovação assentada pela instância judicante de origem. Revisão em sede especial. Impossibilidade. Óbice do verbete sumular 7/STJ. Precedentes do STJ. Agravo não provido. Agravante: Ministério Público Federal. Agravado:

Francisco Carlos Delfino. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, 17 de outubro de 2013. Diário de Justiça eletrônico: Brasília, DF, 29 out. 2013a. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201300200426&dt_ publicacao=29/10/2013. Acesso em: 10 nov. 2019.