CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
LEONARDO FERREIRA PINHEIRO
A (IM)PRESCINDIBILIDADE DO PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR FRAUDE
OU DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO
NATAL/RN 2019
LEONARDO FERREIRA PINHEIRO
A (IM)PRESCINDIBILIDADE DO PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR FRAUDE
OU DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, do Centro de Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Serafim da Costa Neto.
NATAL/RN 2019
Pinheiro, Leonardo Ferreira.
A (Im)prescindibilidade do prejuízo efetivo ao erário para configuração de ato de improbidade administrativa por fraude ou dispensa indevida de licitação / Leonardo Ferreira Pinheiro. -2019.
58f.: il.
Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito. Natal, RN, 2019.
Orientador: Prof. José Serafim da Costa Neto.
1. Improbidade Administrativa - Monografia. 2. Dano presumido - Monografia. 3. Lesão ao erário - Monografia. 4.
Fraude-Monografia. 5. Dispensa indevida de licitação - Fraude-Monografia. I. Neto, José Serafim da Costa. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RN/UF/Biblioteca do CCSA CDU 343.35
Aos meus pais, Iranilson e Josilene, que sempre colocaram a minha educação e da minha irmã como prioridades em suas vidas. Sem seu amor e apoio incondicional nada disso seria possível.
À minha irmã, Lorena, pela cumplicidade de sempre e pela certeza de tê-la ao meu lado independente do que aconteça. À minha família, que a todo momento acreditou em mim e comemorou comigo a cada conquista, em especial minha tia Iranete, que segurou minha mão quando nasci e nunca mais soltou.
Aos amigos que fiz durante o IFRN, Ashaphy, Ewerton, Érika, Marcelo, Natália, Olívia e Tainá, quem imaginaria que pessoas tão diferentes pudessem se unir da maneira que nos unimos e criar um vínculo tão forte. As risadas diárias e o companheirismo de vocês foram o grande motivo por eu conseguir passar por aqueles longos anos de ensino médio, longe da minha família e das pessoas que eu amava.
Aos amigos da Tigela, Amanda, Ana Cecília, Andressa, Camila, Letícia, Maíra, Rafael e Rachel, agradeço muitíssimo por estarem ao meu lado durante esses cincos anos do curso de Direito. Sempre reitero a sorte que tive de encontrar pessoas de tão bom coração. Muito do fato de eu ter chegado até aqui foi graças a vocês, que me ensinaram a não desistir e acreditar no meu potencial.
À Simulação de Organizações Internacionais (SOI) e todos os seus membros, ter entrado no projeto ainda em 2016 me fez abrir os olhos para coisas que eu nunca prestaria atenção antes, me ensinou o que era empatia e me fez sentir que estava ajudando a construir algo muito maior do que eu.
Ao meu orientador, José Serafim da Costa Neto, pela paciência, disponibilidade e amizade. Poder ter te conhecido ainda quando estava na graduação, e ver o profissional que você se tornou, é motivo de muita alegria e orgulho. Ao professor Ângelo Menezes, pelo exemplo de professor e pessoa, o seu amor pelo curso de Direito e seus projetos é de se encher os olhos de brilho.
e majoritário do Superior Tribunal de Justiça, as consequências da presunção do dano nas ações de improbidade administrativa decorrentes de fraude ou dispensa indevida de licitação. Para tanto, estuda-se, inicialmente, o conceito de dano e suas peculiaridades na responsabilidade civil, destrinchando-o em suas modalidades patrimonial e moral, para que, após estabelecidos esses conceitos, possa se adentrar no instituto do dano presumido. Em seguida, faz-se uma abordagem inicial da Lei de Improbidade Administrativa, adentrando no cerne da pesquisa, qual seja os atos de improbidade administrativa, em especial aquele causador de dano ao erário. Estabelecida essa premissa, se passa a discorrer sobre o instituto da fraude e dispensa indevida de licitação, fazendo-se uma interpretação analógica com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de modo a defender o argumento da necessidade de ocorrência de um prejuízo efetivo aos cofres públicos para sua configuração. Por fim, examina os julgados mais relevantes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, de modo a se chegar a uma conclusão sobre a legalidade ou ilegalidade do dano presumido ao erário em ações de improbidade administrativa por fraude ou dispensa indevida de licitação.
Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Dano presumido. Lesão ao erário.
understanding of the Superior Court of Justice, the consequences of the presumption of damage in actions of administrative improbity arising from fraud or improper dismissal of bidding. Therefore, we first study the concept of damage and its peculiarities in civil liability, disentangling in it patrimonial and moral modalities, so that, once these concepts are established, it can enter the presumed damage institute. Next, an initial approach to the Administrative Improbity Law is made, entering the heart of the research, which are the acts of administrative misconduct, especially the one that causes damage to the treasury. Once this premise is established, the institute of fraud and undue waiver of bidding will be discussed, making an analogous interpretation with the Bidding and Administrative Contracts Law, in order to defend the argument of the need for effective damage to the treasury for your configuration. Finally, it examines the most relevant judgments of the Superior Court of Justice, in order to reach a conclusion about the legality or illegality of the presumed damage to the treasury in actions of administrative improbity for fraud or improper bidding.
Keywords: Administrative Improbity. Presumed damage. Damage to the treasury.
CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil LIA - Lei de Improbidade Administrativa
LLCC – Lei de Licitações e Contratos Administrativos MP - Ministério Público
MPMG – Ministério Público do Estado de Minas Gerais MPRJ - Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro MPSP - Ministério Público do Estado de São Paulo REsp - Recurso Especial
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJRJ - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJSP - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
2 O DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11
2.1 CONCEITUAÇÃO DO DANO E SUAS ESPÉCIES ... 11
2.2 DANO IN RE IPSA COMO PROVA DO DANO MORAL ... 17
3 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O DANO AO ERÁRIO ... 23
3.1 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LATO SENSU ... 24
3.2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO ... 27
3.3 A FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO E A DISPENSA INDEVIDA ... 32
4 O DANO PRESUMIDO EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEGUNDO O STJ ... 40
4.1 O INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 0549/2014 E O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ ... 40
4.2 NECESSIDADE DE PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO PARA O RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO ... 44
4.3 APLICAÇÃO DO ART. 11 QUANDO DA NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO . 49 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 51
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo estudar a aplicação da teoria do dano presumido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos atos de improbidade administrativa ensejadores de causar dano ao erário, em especial a hipótese de frustração ou dispensa indevida de licitação, assim como a respectiva condenação em ressarcimento ao erário, mesmo quando não comprovado um prejuízo efetivo aos cofres públicos. O mesmo se justifica na necessidade de se analisar as consequências práticas das decisões do STJ sobre o tema.
A abordagem utilizada será a qualitativa, tendo em vista a necessidade de uma pesquisa das decisões mais importantes sobre o tema emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, o exame a ser realizado tem como base a pesquisa doutrinária e jurisprudencial, com embate entre posições diversas, especialmente no que tange ao debate da necessidade de comprovação de um dano concreto ao erário para configuração das hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Ademais, a pesquisa irá se pautar na utilização do método de análise de documentos e revisão bibliográfica. Em razão do caráter de contraposição de que está imbuída, será estudado o entendimento de diversos autores especialistas no tema, além de como os julgadores vem decidindo a respeito. Para tanto, será utilizado do método dialético, estudando diversos casos particulares, de modo a tecer as considerações finais sobre o assunto.
Para isso, este estudo estrutura-se em três capítulos. No primeiro foi explorado o conceito de dano segundo a responsabilidade civil, fazendo uma diferenciação entre o dano moral e o patrimonial. Em seguida, será feito um estudo sobre o instituto do dano presumido e sua aplicação enquanto elemento comprobatório do dano moral.
Passando ao segundo capítulo, será tratado sobre o surgimento da Lei de Improbidade Administrativa e seu contexto de criação. Far-se-á então uma análise dos atos de improbidade administrativa, dando um enfoque especial àqueles causadores de prejuízo ao erário.
Após, será feita uma correlação entre a hipótese do inciso VIII, do art. 10, da LIA, com a da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de modo a demonstrar a intenção do legislador originário em prever a necessidade de comprovação de um dano efetivo ao erário para configuração de frustração ou dispensa indevida de licitação. Ao final, serão investigadas as sanções aplicáveis aos agentes ímprobos na
supramencionada hipótese, com o intuito de argumentar que se não há prejuízo, não pode haver ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.
Por fim, de maneira a concluir o trabalho, no terceiro e último capítulo serão analisadas as decisões mais importantes emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, com o objetivo de refletir sobre as consequências geradas pela corte ao permitir a presunção do dano ao erário nos casos do inciso VIII, do art. 10, da LIA, e sua eventual sanção de ressarcimento integral do dano, mesmo sem a comprovação de um prejuízo efetivo.
2 O DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
O segundo capítulo deste trabalho será dedicado ao estudo do dano. Para tanto, far-se-á uma conceituação do dano na responsabilidade civil, explorando-o a partir das suas modalidades patrimonial e extrapatrimonial. Em seguida, se passará a uma análise do instituto do dano presumido como presunção e meio de prova para o dano moral.
Objetiva-se, de tal forma, compreender o dano para quando se estudar a Lei de Improbidade Administrativa, seja possível analisar mais profundamente os atos de improbidade administrativa que causem dano ao erário e fazer uma reflexão sobre o requisito do prejuízo efetivo aos cofres públicos à vista dos precedentes trazidos do Superior Tribunal de Justiça.
2.1 CONCEITUAÇÃO DO DANO E SUAS ESPÉCIES
À medida que a sociedade se tornava mais complexa, acrescendo as relações e a interdependência daqueles inseridos nela, a probabilidade de dano crescia. Diante disso, se fez necessário a criação de um instituto capaz de definir quais danos deveriam ou não ser indenizáveis. Para tanto, surgiu a Responsabilidade Civil, situação jurídica adequada para tratar quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral ensejador de reparação.
É cediço que para a configuração da responsabilidade civil é imperioso a existência de dano ou prejuízo. Mesmo nos casos de responsabilidade contratual, a presunção do dano resta caracterizada quando a parte inadimplente deixa de cumprir a obrigação convencionada. Logo, sem a ocorrência desse elemento não haveria o que se indenizar, e, como resultado, responsabilidade (STOLZE, 2012, p. 87).
Pontifica, a propósito, Agostinho Alvim (1980, p. 142) que como regra geral, deve-se ter em mente que a inexistência de dano é óbice à busca por uma reparação. E, mesmo que exista violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa ou até mesmo dolo, não caberá indenização, vez que não restou configurado o prejuízo. Da mesma forma, Tartuce (2019, p. 567) ensina que para que haja o pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta, se faz imprescindível comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém.
Dito isto, entende-se que na responsabilidade civil não é indispensável a existência do dano para ensejar uma reparação, pois, como analisaremos mais a frente, o dano moral pode ser presumido, tendo em vista sua natureza subjetiva.
Entretanto, para haver uma reparação é necessário a comprovação de uma conduta culposa ou dolosa do agente.
O Código Civil brasileiro não conceituou o dano, tampouco delimita quais seriam as lesões tuteladas pelo ordenamento jurídico. Na realidade, escolheu um sistema aberto, onde prevalece uma cláusula geral de reparação de danos (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 238).
Judith Martins-Costa (2002, p. 410), sobre o assunto, aduz que o conceito de dano não tem essência, pois não se trata de um dado inscrito na natureza das coisas, mas um construído, por se tratar de um conceito situado no espaço cultura e no tempo axiológico.
A valer, há uma noção física e jurídica no dano. Na concepção naturalista, considerava-se o dano que um bem determinado sofreu. Se o entendimento do dano fosse um conceito simplesmente naturalista, seriam as leis da física que dariam as regras próprias para a fixação dos limites do dano indenizável. Essa visão meramente física do dano se amoldava a valores individualistas, onde a reparação era somente destinada aos danos patrimoniais. Era a época da certeza, na qual a segurança jurídica representava o imobilismo (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 238).
Logo, para se alcançar um conceito estritamente jurídico de dano se faz necessário examinar se há interesse jurídico na reparação. Nesse sentido, estabelece o art. 186 do Código Civil de 2002 (CC/02): "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Vê-se então que o conceito de dano escolhido pelo legislador é vago, devendo ser preenchido pela doutrina e jurisprudência a partir de interesses postos na construção de cada lide. Contudo, este pode ser conceituado como a "lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela, seja ele patrimonial, extrapatrimonial, individual ou metaindividual" (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 239). Portanto, da análise do disposto no art. 186 do Código Civil de 2002, depreende-se que para configuração de um dano indenizável se faz necessário a presença de uma ação ou omissão eivada de dolo ou culpa, intrinsecamente relacionada com o dano suportado pela vítima.
De outro lado, Stolze descreve o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do
sujeito infrator. Sendo assim, a incidência do prejuízo poderá decorrer de agressão à direitos ou interesses extrapatrimoniais, usando como exemplo os direitos da personalidade, em especial o dano moral (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 88).
Por sua vez, Venosa (2013, p. 38) classifica dano como o prejuízo sofrido pelo agente, podendo ser individual ou coletivo, moral ou material. Já Cavalieri, entende o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, independente da natureza, seja patrimonial ou extrapatrimonial. Assim, dano seria uma lesão a um bem jurídico (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 77).
Ainda, Agostinho Alvim define dano como:
Dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e ai se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável (ALVIM, 1980, p. 171/172).
Sendo assim, o dano pode ser considerado como o pressuposto central da responsabilidade civil, pois sem ele não cabe reparação. Esse pode ser compreendido como a lesão de ordem patrimonial ou extrapatrimonial causada a outrem, por meio de uma ação voluntária ou involuntária do agente.
Entende-se por indenizar o ato de reparar o dano causado à vítima, de forma integral, restaurando o status quo ante, ou seja, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Porém, como na maioria das situações não há a possibilidade da reintegração, opta-se pela compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária (GONÇALVES, 2014, p. 334).
O dano pode ser dividido em patrimonial e moral, sendo este primeiro a lesão a um interesse econômico concretamente merecedor de tutela. À medida que o dano interfere na relação de pessoas e bens economicamente avaliáveis, nasce a responsabilidade patrimonial (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 253). O dano patrimonial atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como um conjunto de relações jurídicas apreciáveis economicamente, abrangendo não só as coisas corpóreas, mas como também incorpóreas, usando como exemplo os direitos de crédito (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 78).
A expressão “dano moral” deve ser usada somente para designar uma lesão que não produz nenhum efeito patrimonial, pois, se há consequência de ordem
patrimonial, o dano deixa de ser extrapatrimonial. O critério para o ressarcimento de dano material encontra-se no art. 402 do Código Civil de 2002, que dispõe: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (GONÇALVES, 2012, p. 336).
Logo, o dano patrimonial se traduz como o prejuízo de natureza econômica suportado pelo patrimônio corpóreo ou incorpóreo de alguém. Dada essa característica, para ensejar uma reparação se faz imprescindível a prova efetiva dessa perda, não sendo possível em casos de um dano hipotético ou eventual.
Ao dissertar sobre o assunto, Stolze ensina que o dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos apreciáveis do seu titular. Cabendo ser analisado através de dois aspectos: a) o dano emergente e b) os lucros cessantes. O primeiro diz respeito ao prejuízo efetivo da vítima, já o segundo corresponde àquilo que a vítima deixou de lucrar por ocasião do dano (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 92).
Danos emergentes se referem ao montante indispensável para acabar com as perdas econômicas decorrente da lesão, de modo a restaurar o patrimônio perdido da vítima. No entanto, cabe ressaltar que nem sempre o dano emergente tratará da diminuição do patrimônio do lesado, tendo em vista que pode sim resultar no aumento de seu passivo, mas somente naquelas situações de insolvência, em que a lesão apenas salienta a debilidade econômica (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 257).
Quanto aos lucros cessantes, esses seriam aqueles ganhos que, caso não houvesse o evento danoso, acresceria o patrimônio da vítima, imaginando-se a ordem natural das coisas. Necessitando de um juízo de razoabilidade no tocante à probabilidade de que o proveito econômico de fato ocorreria (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 260).
Entende Fischer (1938, p. 48) que não basta a simples possibilidade de realização do lucro, porém não é indispensável a certeza de que este ficou comprovado sem a intervenção do evento dano. Devendo existir uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das circunstâncias atinentes ao caso.
Em análise ao disposto no art. 402 do Código Civil de 2002, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que:
O que razoavelmente deixou de lucrar deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrários, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviária possuir frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstâncias, sejam razoáveis ou potenciais (BRASIL, 1997).
A segunda modalidade de dano a ser estudada é o dano extrapatrimonial, mais conhecido como dano moral. O argumento de que caberia reparação decorrente de dano extrapatrimoniais só veio a se tornar pacífica com a criação da Constituição Federal de 1988. Antes disso não era possível mensurar a reparação por danos morais. Doutrina e jurisprudência encontravam diversos obstáculos para sua determinação e quantificação (TARTUCE, 2019, p. 592).
Verificou-se primeiro que o dano moral seria ocasionado por uma lesão aos direitos da personalidade, e para sua reparação não seria necessário precisar um preço para dor ou para o sofrimento, mas sim uma maneira para atenuar, mesmo que em pequena escala, as implicações ocasionadas pelo prejuízo imaterial. Logo, se utiliza da expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais. Sendo assim, o dano moral não seria usado com o intuito de gerar um aumento no patrimônio da vítima, mas sim para compensar pelos mares suportados (TARTUCE, 2019, p. 592).
Nesse sentido, esclarecer Fernando Noronha:
A reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatória: o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um ‘preço’, será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física (NORONHA, 2003, p. 569).
A Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) retrata o dano moral em seu art. 5º, inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e no inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O Código de Defesa do Consumidor de 199 (CDC/90), por sua vez, refere-se ao dano moral em seu art. 6º, inciso VI: “são direitos básicos do consumidor: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos”. Já o Código Civil de 2002, expressa em seu art. 186: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Desse modo, pode-se conceituar o dano moral à luz da CRFB/88 por meio de dois aspectos: em sentido estrito e em sentido amplo. O primeiro seria relativo à violação do direito à dignidade, encontrados nos incisos V e X de seu art. 5º, a qual é o fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeito à devida reparação (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 88).
Já o segundo, entende-se como os direitos da personalidade que não estão diretamente vinculados à dignidade. Como por exemplo a imagem, o bom nome, reputação, sentimentos, direitos autorais e muitos outros. Em síntese, estes direitos poderiam ser realizados e violados em diferentes dimensões, abrangendo todas as ofensas à pessoa, mesmo que sua dignidade não seja arranhada (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 89).
Para Stolze, o dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Ou seja, aquele que afeta a esfera personalíssima da pessoa, violando bens jurídicos tutelados constitucionalmente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 111).
Por outro lado, Venosa (2013, p. 47) conceitua o dano moral como o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, atuando dentro da esfera dos direitos da personalidade. Tornando difícil determinar o prejuízo efetivo sustentado pela vítima, e uma recompensa justa pelo dano.
Orlando Gomes (1968, p. 332) entende que “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz nenhum efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial”.
Para aferir a incidência de dano moral é necessário analisar se houve alguma agressão à dignidade daquele que se diz ofendido (dano moral em sentido estrito) ou se houve alguma agressão, mesmo que diminuta, a um bem integrante da sua personalidade (dano moral em sentido amplo). Logo, se não preenchidos esses requisitos, não haveria o que se falar em dano moral (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 93). É o que se extrai do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AQUISIÇÃO DE REFRIGERANTE CONTENDO INSETO. DANO MORAL. AUSÊNCIA. 1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que
seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido aberta, não é fato capaz de, por si só, de provocar dano moral. 2. "O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (AgRgREsp nº 403.919/RO, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 23/6/03). 3. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL, 2010).
Diante do exposto, compreende-se por dano como a lesão de natureza patrimonial ou moral a um interesse jurídico tutelado, decorrente de uma ação ou omissão. Sendo o patrimonial derivado de relações jurídicas apreciáveis economicamente e o moral de atos atentatórios à personalidade e dignidade do agente. Feitas essas considerações, passaremos agora a analisar o dano presumido como prova do dano moral.
2.2 DANO IN RE IPSA COMO PROVA DO DANO MORAL
A impossibilidade de aferição em pecúnia sempre foi um dos principais argumentos contrários à ressarcibilidade do dano moral, embora, atualmente, a doutrina e a jurisprudência já tenham superado essa barreira (REIS, 1992, p. 42).
Os argumentos contrários a reparação por dano moral são resumidos como: a) inexistência de preço para a dor; b) contrariedade à moral de atribuição de valor pecuniário para a dor, a honra, ou outro elemento desse porte; c) impossibilidade de sistematização dos diferentes reflexos negativos provocados, em concreto, nas pessoas; d)impossibilidade de aferição e mensuração prática desses reflexos; e) impossibilidade de prova de danos morais; e f) arbitrariedade e subjetividade de critérios do juiz na fixação de eventual valor de reparação (BITTAR, 2015, p. 81-82).
Para a corrente contrária, a existência de um elemento puramente moral não teria nenhuma obrigação jurídica, não podendo então ser quantificado em dinheiro e, consequentemente, ensejar uma reparação. Por outro lado, mesmo que admitido o dano, não teria como reverter o prejuízo causado, tendo em vista a impossibilidade de se aferir o sofrimento causado. E, por fim caso as situações anteriores pudessem existir de alguma forma, a determinação do valor por parte do juiz seria um poderoso instrumento de arbítrio, o que poderia a causar diversas injustiças na prática (BITTAR, 2015, p. 82).
Cumpre esclarecer que no dano moral não há um desejo por acréscimo patrimonial, mas sim uma forma de compensação pelos males suportados. Dessa
maneira, além de uma reparação em dinheiro, também seria possível uma compensação in natura, como por exemplo uma retratação pública.
Antes da Constituição Federal de 1988 inúmeros diplomas legais ditavam critérios para quantificar a indenização por dano moral. Os tribunais costumavam adotar o critério previsto no art. 84, §1º, do Código Brasileiro de Telecomunicações1,
o qual fixava a indenização entre 5 (cinco) e 100 (cem) salários mínimos para as hipóteses de calúnia, difamação e ou injúria (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 103/104).
Contudo, após a CRFB/88 os magistrados ficaram livres de amarras a um limite prefixado, cabendo uma análise ao caso concreto com base nos direitos subjetivos privados do ofendido. Caberia ao juiz, com base em seu próprio arbítrio, atendendo o alcance do dano e a situação financeiro do ofensor, estimar uma quantia a título de indenização pelo dano moral causado. Devendo ter em mente, porém, o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro, pois a indenização deve ser suficiente para reparar o dano e não gerar um enriquecimento sem causa. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 104).
A posição atual da jurisprudência é bem mais protetiva às vítimas, de modo a reparar quaisquer danos que afetem os direitos essenciais dos indivíduos, direta ou indiretamente. Por sua vez, o Código Civil de 2002 foi claro ao instituir uma reparação do dano em seu art. 9272. De mesmo modo é o art. 186, que se refere expressamente
ao dano moral: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Ademais, verifica-se atualmente a prevalência da tese da reparabilidade plena, da qual a reparação deve abranger todo e qualquer prejuízo suportado pelo ofendido e, proporciona-lhe uma compensação justa pelo constrangimento ou perda sofridos (BITTAR, 2015, p. 106).
Logo, não se visa gerar um enriquecimento por meio da reparação, mas sim uma maneira de compensar pela dor e sofrimento causados. Da mesma forma, a
1 Código Brasileiro de Telecomunicações, art. 84: “Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa. (Revogado pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967). § 1º O montante da reparação terá o mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100 (cem) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País”.
2Código Civil, art. 927: “Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
sanção arbitrada não pode levar o ofensor a falência, essa deve considerar a situação em que a ofensa ocorreu e o contexto socioeconômico de ambas as partes.
Se deve buscar na esfera do agente, os elementos necessários para a composição dos interesses lesados. Com isso, tanto fatos do próprio agente (responsabilidade direta) como de pessoa ou de coisa a ele vinculada (responsabilidade indireta) podem configurar causas de danos morais. Portanto, os fatos geradores de danos morais podem ser quaisquer ações, desde que causem danos injustos a outros e estejam acompanhadas dos demais fatores da responsabilização, quais sejam o impulso do agente, o dano e o nexo causal (BITTAR, 2015, p. 107).
O art. 186 do Código Civil refere-se ao “impulso do agente” quando fala em “ação ou omissão”. Entende-se então que o primeiro pressuposto da responsabilidade civil seria o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão.
A ação seria um comportamento positivo, como agredir alguém ou destruir uma coisa alheia. Por sua vez, por omissão infere-se a inatividade, a negativa de realizar uma conduta devida, seja por imposição de lei, negócio jurídico ou uma conduta anterior do agente.
Dessarte, essas ações ou omissões ensejadoras de causar a outro indivíduo danos de cunho moral, podem abrangem seu estado político, individual, familiar ou profissional (BITTAR, 2015, p. 129). Logo, caberia ao julgador do caso dizer quais dessas lesões à esfera pessoal do agente seriam capazes de ensejar uma reparação. O segundo elemento para caracterização da responsabilidade civil seria o dano, devendo ser atual, certo ou definido, pessoal e direto. Quanto a atualidade do dano, essa pode ser relevada caso ocorra uma situação em que o dano for futuro ou a perda de oportunidade decorrente de reparação. No que diz respeito a certeza, é permitido ainda o dano infecto e a perda de prêmio. Por fim, o dano ainda pode ser suportado pelo próprio agente ou outra pessoa da mesma família, desde que indicado no diploma legal (BITTAR, 2015, p. 130).
Nos termos do art. 932 do Código Civil3, os pais respondem pelos atos dos
filhos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o
3 Código Civil, art. 932: “São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus
curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão, por seus empregados etc. Ainda, depreende-se do teor dos arts. 9374 e 9385 do Código Civil que alguém pode ser
responsabilizado pelo dano infligido a animal ou coisa que estava sob sua guarda. O terceiro pressuposto da responsabilidade civil, na concepção de Bittar, seria o nexo causal, expresso bem pelo legislador no art. 13 do Código Penal, o qual o descreve como “o resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”. Logo, ninguém poderá ser responsabilizado por algo que não fez, de modo que não cabe o exame da culpabilidade de alguém que não tenha dado causa ao dano (BITTAR, 2015, p. 132).
Então, é necessário que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, existindo entre ambos uma relação de causa e efeito. Em resumo, é indispensável que o ato ilícito seja a causa do dano e que o prejuízo suportado pelo ofendido seja consequência desse ato.
A prova do dano moral não pode ser realizada por meio dos mesmos instrumentos utilizados para a comprovação do dano material. Sendo assim, entende-se que o dano moral é inerente da própria ofensa e decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa for relevante e de grande impacto, ficaria justificado a concessão de uma indenização de ordem pecuniária (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 97).
Para Venosa (2013, p. 50), a prova do dano moral deve lastrear-se em vários pressupostos do dano material, uma vez que não há uma regra geral de como avaliar testemunhas ou os danos causados pela morte de um familiar, por uma agressão moral ou um desrespeito. Assim, em diversas vezes caberá ao juiz analisar a conduta do ofensor, a personalidade da vítima, suas condições econômicas e diversos outros fatores.
Dito isto, embora o legislador não tenha delimitado uma forma de se provar a existência do dano extrapatrimonial, deve-se fazer uma analogia ao instituto do dano patrimonial para que essa decisão não fique à mercê somente do julgador, sob pena de causar injustiças na prática.
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”.
4 Código Civil, art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”.
5 Código Civil, art. 938: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”.
Por outro lado, Bittar (2015, p. 196) entende que com relação à constatação do dano moral, sua responsabilização deriva apenas do fato da violação (ex facto), não se fazendo necessário a prova do dano. Sendo de responsabilidade do juiz, no caso concreto, utilizar de critérios baseados na jurisprudência, doutrina e na lei para decidir a incidência ou não de dano moral. Assim, constatado o fato gerador e identificadas as situações dos envolvidos, verificará a dimensão do dano gerado, caracterizando-se o dano moral pelo ataque à dignidade ou personalidade da vítima.
Contrariamente ao entendimento de Bittar, entende-se que a configuração do dano moral pela mera violação, sem prova concreta da ofensa, pode gerar uma insegurança jurídica aos litigantes, vez que estaria deixando uma possível reparação ao subjetivismo do julgador. Embora esse possa se basear em diversas fontes de direito para sua decisão, é cabal que se utilizem de evidências fora do campo fático para fundamentar suas decisões.
Tartuce (2019, p. 596) classifica a necessidade ou não de prova para configuração dos danos morais em três categorias, dano moral provado ou dano subjetivo, dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa) e dano estético presumido (in
re ipsa). Entende-se desse primeiro como aquele que precisa ser comprovado pelo
autor da demanda, cabendo a si o ônus probatório. Tem por exemplo o que ocorre em acidentes de trânsito, onde o autor precisa comprovar a situação que extrapolou a esfera patrimonial.
Por sua vez, o dano moral objetivo seria aquele em que não se necessita de prova, como é o caso de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, protesto indevido de títulos, uso indevido de imagem ou morte de pessoa de família ou membro do corpo (TARTUCE, 2019, p. 596). Já com relação ao dano in re ipsa, este também não precisa de prova, presumindo-se o prejuízo, pois “sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral” (BRASIL, 2012g). Sobre esse instituto cabe mencionar a virada jurisprudencial e doutrinária de entendimento. Antes da Constituição Federal de 1988 se compreendia que todo dano moral seria presumido. Contudo, em face das injustiças cometidas na prática, passou-se a passou-se defender a necessidade de prova. O entendimento passou-seguido atualmente é de se considerar como regra a necessidade de prova, presumindo-se o dano moral em alguns casos, como nos mencionados anteriormente (TARTUCE, 2019, p. 597).
A prescindibilidade de demonstração de dor, mágoa ou qualquer outra forma de lesão à dignidade ou personalidade da vítima não deve ser motivada no fato do dano moral ser presumido. Esses reflexos são normais e perceptíveis a qualquer ser humano, sendo então compreensível a imediata reação da ordem jurídica contra o perpetrador da lesão (BITTAR, 2015, p. 201).
Dito isso, compete ao juiz, considerando-se as condições do litígio, utilizar dos meios que achar melhor para resolver a lide, se atentando a todo tempo ao princípio basilar da reparação integral ao lesado. Podendo, porém, se desviar do valor da causa, caso avalie que a gravidade da lesão enseje uma reparação mais alta, sem que, contudo, implique em enriquecimento sem causa (BITTAR, 2015, p. 203).
Cavalieri descreve bem o injusto que pode ser causado pelo juiz ao não fixar com prudência e bom senso o dano moral:
Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando- se de lucro cessante e dano moral, deve·o juiz ter em mente o
prindpio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há
dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 105).
Depreende-se então por dano in re ipsa como aquele decorrente da própria conduta ofensiva, de maneira que, demonstrada a ofensa, fica caracterizado o dano moral. Sendo assim, comprovada a relação entre a causalidade e a conduta do agente, surgiria a necessidade de reparação.
3 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O DANO AO ERÁRIO
No presente capítulo será definido o que são atos de improbidade administrativa, dando especial enfoque àqueles causadores de dano ao erário, com o fim de defender a hipótese da sua configuração somente nos casos em que ficar demonstrado um dano real e efetivo aos cofres públicos. Em seguida, explora-se o instituto da frustação e dispensa indevida de licitação, fazendo uma correlação entre a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) surge através do Projeto de Lei nº 1.446/91, encaminhado pelo então presidente Fernando Collor de Mello, como um instrumento de combate à corrupção e a o vilipendio do patrimônio público. De modo a evitar o ato violador da moralidade e o desvio de poder na administração pública, atribuindo ao agente público o dever de agir com base no princípio constitucional da moralidade administrativa.
Entende-se por improbidade administrativa como uma conduta considerada inadequada, seja por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio, pelo agente público, no exercício da função, ensejadora das sanções previstas no referido texto legal. Trata-se, então, de conduta violadora do comportamento ético que se espera do agente público (BARBOZA, 2013, p.15).
A improbidade se configura com uma infração extrema ao ordenamento jurídico e não por uma mera ação reprovável do agente público, o que não significa reconhecer a regularidade jurídica de ações e omissões culposas. De maneira a ficar caracterizada a improbidade, se faz imprescindível que a infração gere danos sérios e relevantes à Administração, uma vez que, se a infração não trouxer prejuízos à interesses, bens ou direitos, não se denomina improbidade (SOARES, 2015).
A Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, se preocupa em definir os tipos de improbidade, sem, no entanto, definir o que seria um ato ímprobo. Contudo, embora não haja uma definição jurídica do que seria um ato de improbidade administrativa, não se deve desconsiderar que a finalidade da LIA é o combate a corrupção e à depredação do patrimônio público (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 9).
Sendo assim, compreende-se ato ímprobo como aquele violador da moralidade administrativa, em sua concepção mais ampla, uma vez que praticado um ato atentatório à Administração Pública por agente público ou terceiro envolvido, seria suficiente para se enquadrar nas hipóteses da Lei de Improbidade Administrativa.
3.1 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LATO SENSU
Os atos de improbidade administrativa se desenvolvem sob a ótica de quatro conjuntos de ilícitos, os quais advém do mesmo ponto: a violação de princípios regentes da atividade estatal. Esses estão previstos na Lei de Improbidade Administrativa, nos art. 9º (proibição de enriquecer ilicitamente), art. 10 (proibição de causa prejuízo ao erário), art. 10-A (concessão, aplicação ou manutenção de benefício tributário contrário ao que dispõe o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC nº116/03) e art. 11 (proibição de violar os princípios da administração pública).
A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em seu art. 9º, tipifica o ato de improbidade por “enriquecimento ilícito” do agente público ou do terceiro que aufere qualquer tipo de “vantagem patrimonial indevida”, em razão de atividades exercidas nas entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei. Assim, a asserção principal para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantagem patrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrência de dano ao erário.
A configuração do ato de improbidade administrativa do art. 9º da LIA depende da presença dos seguintes pressupostos: a) recebimento de vantagem patrimonial indevida por agente público, acarretando, ou não, dano ao erário; b) vantagem decorrente de comportamento ilícito do agente; c) ciência do agente da ilicitude (dolo) da vantagem obtida; e d) nexo causal entre o exercício funcional abusivo do agente e a indevida vantagem por ele auferida (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 53).
Depreende-se do primeiro requisito que a vantagem deve ser economicamente apreciável, podendo ou não haver correlação entre o enriquecimento ilícito com o prejuízo ao erário. Pois, em diversas ocasiões, o agente público desonesto recebe uma gratificação para praticar um ato inerente da sua função, que consequentemente não causaria um dano ao erário (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 54).
O segundo pressuposto trata do fato que a vantagem ilícita deve ser decorrente exclusivamente do exercício funcional do agente público, ocorrendo uma violação intencional (dolosa) dos princípios da probidade, honestidade e boa-fé (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 87).
No que diz respeito ao terceiro requisito, entendemos que se faz necessário que o agente público tenha consciência da ilicitude da vantagem ilícita auferida. Sendo indispensável a presença do dolo, inclusive do dolo genérico, de acordo com o
entendimento do STJ no julgamento do Recuso Especial nº 1.231.150 /MG (DUARTE JUNIOR, 2017, p.87).
Por fim, o último pressuposto para configuração do ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito é o liame, a conexão entre o aumento patrimonial indevido e a atuação imprópria da função pública. Logo, o mero enriquecimento incompatível com a sua renda não é suficiente para configuração do art. 9º, sendo necessário também demonstrar a relação entre o acréscimo e o desvio da função pública (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 54).
José dos Santos Carvalho Filho sustenta, ainda, que o enriquecimento ilícito depende sempre de condutas comissivas: as condutas descritas no art. 9º da LIA não comportam condutas omissivas. Uma vez que ninguém pode ser omisso para receber vantagem indevida, aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimônio público (CARVALHO FILHO, 2011, p. 80).
Por sua vez, o art. 10-A da LIA, inserido pela Lei Complementar nº 157/2016, dispõe sobre os atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário. Conforme a LC nº 137/2016, o município está proibido de conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário com alíquota abaixo de 2% (dois por cento) nos Impostos Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), salvo nas hipóteses expressamente previstas na referida Lei Complementar. Os requisitos necessários para a configuração desta hipótese são: a) concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o art. 8º-A, caput e o § 1º, da LC nº 116/2003; b) dolo do agente; c) função administrativa e d) nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 110).
O sujeito ativo desse ato de improbidade pode ser tanto o prefeito concedente de benefícios fiscais ou tributários irregulares, quanto aquele que, sabendo da ilicitude do ato, não faz nada para interrompê-lo (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 103).
Ademais, o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa instituiu a hipótese de improbidade administrativa em razão da violação dos princípios da administração pública. Esse dispositivo trata de uma espécie de disposição geral que se aplica aos atos ímprobos que não podem ser enquadrados nos arts. 9º e 10 do mesmo diploma legal.
Cabe mencionar que não é qualquer violação à princípio da Administração Pública que pode ensejar a aplicação do referido artigo, fazendo-se imprescindível o ato ter sido praticado de forma dolosa, sendo dispensável, contudo, a comprovação de efetivo prejuízo ao erário (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 111).
Os princípios constitucionais que regem a atuação pública estão elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, sendo eles a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Se conclui então que, se o ato de improbidade administrativa praticado resultar em enriquecimento ilícito do agente público ou decorrer lesão ao erário, irá sempre violar o princípio da legalidade. Logo, a aplicação do art. 11 seria subsidiária, sendo utilizado somente quando da não configuração das hipóteses previstas no art. 9º e 10.
Sobre o princípio da legalidade, Matheus Carvalho leciona que:
Com efeito, o administrador público somente pode atuar conforme determina a lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas - desde o próprio texto constitucional até as leis ordinárias, complementares e delegadas. É a garantia de que todos os conflitos sejam solucionados pela lei, não podendo o agente estatal praticar condutas que considere devidas, sem que haja embasamento legal específico. Dessa forma, pode-se estabelecer que, no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima (CARVALHO, 2017, p. 67).
Para ficar caracterizado o ato de improbidade administrativa do art. 11, é necessária a observância dos seguintes requisitos: a) atuação com má-fé e/ou falta de decoro e ética e b) violação do dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, seja através de ação ou omissão (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 112).
Sendo assim, para sua configuração é essencial que a violação a princípio constitucional decorra de comportamento doloso do agente público, ou que ele aja de forma ilícita, consciente da violação de preceito da administração, motivado por desonestidade, parcialidade, ilegalidade e falta de probidade.
Nesse sentido, de acordo com o STJ, a aplicação do art. 11 depende da comprovação do dolo eventual ou genérico no ato que ameace os princípios do art. 37 da CRFB/88, não sendo obrigatória a existência de dolo específico para
caracterizar o ato como ímprobo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo6.
Por outro lado, os atos administrativos ilegais que não apresentam sinais de desonestidade ou má-fé, frutos de mera irregularidade, ocasionados por culpa (imperícia) e sem dolo, não configuram improbidade administrativa. Contudo, apesar de um ato ilegal por si só não ser caracterizado como improbo, se este for praticado conjuntamente com outros, seria possível sua configuração (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 112).
Depreende-se dos referidos institutos que, de forma contrária ao art. 10 da LIA, o qual iremos esmiuçar em seguida, não se faz necessário a existência de um prejuízo efetivo aos cofres públicos para sua configuração. Sendo assim, o simples fato do agente ímprobo, em virtude da sua função e ciente da ilicitude da sua conduta, praticar uma das hipóteses previstas no diploma legal, seria suficiente para ensejar uma condenação.
3.2 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO
Fixadas essas premissas, inicia-se agora à análise do cerne deste trabalho, o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. O pressuposto central para sua configuração é a ocorrência de lesão ao erário, dada através de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da LIA, sendo dispensável, entretanto, o eventual enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro. Ainda, para sua tipificação, é essencial que se comprove o dolo ou culpa do agente, assim como o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano.
De modo a diferenciar erário e patrimônio público, Daniel Amorim Assumpção
Neves leciona que:
A expressão “erário”, no caso, compreende os recursos financeiros provenientes dos cofres públicos da Administração Pública direta e indireta, bem como aqueles destinados pelo Estado às demais entidades mencionadas no art. 1.º da LIA. Diferentemente, o vocábulo “patrimônio
6 Com base nesse entendimento, o STJ manteve condenação por improbidade de médico, servidor público, que emitiu laudo médico para si próprio, conforme entendimento do STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves. A tese 11 da edição n.º 40 da “Jurisprudência em Teses” do STJ dispõe: “O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico”.
público” possui conotação mais ampla e compreende não apenas os bens e interesses econômicos, mas também aqueles com conteúdo não econômico. O art. 1.º, § 1.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) considera patrimônio público “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico” (NEVES, 2018, p. 124).
Em diversas ocasiões, o STJ entendeu que para a configuração da hipótese prevista no art. 10 da LIA, se faz imprescindível a prova da ocorrência do dano, em vista da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido (BRASIL, 2011).
Sobre a necessidade de efetivo dano material aos cofres públicos para configuração do art. 10 da LIA, é oportuna a observação de Pedro da Silva Dinamarco, do seguinte teor:
Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato como lesivo, e portanto indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há que se deixar de lado exercício de futurologia. Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pas de nulité sans grief). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod
non est in actis non est in mundo), a proclamação de eventual nulidade ou a
procedência do pleito ressarcitório não têm lugar (DINAMARCO, 2001, p. 291).
À vista disso, depreende-se que no enquadramento de ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, é necessário a ocorrência de um dano efetivo de natureza patrimonial aos cofres públicos. Logo, o dano não se presume, ele deve vir acompanhado de prova integral do prejuízo causado. Embora o STJ tenha emitido entendimentos divergentes ao longo dos anos quanto à possibilidade ou não de configuração do dano moral em ações de improbidade administrativa, verifica-se pela leitura do art. 10 da LIA que a adequação à hipótese de lesão ao erário se dá com a ocorrência de dano real (e não hipotético).
A presunção do dano ao erário, nas hipóteses do art. 10, além de atentar contra a segurança jurídica, pode gerar uma nova hipótese de improbidade administrativa, não prevista em lei. Presumir a ocorrência de algum dos elementos do tipo infracional é, em última instância, presumir a própria ocorrência da infração.
As modalidades de improbidade administrativa previstas nos arts. 9º, 10-A e 11 exigem o dolo para sua configuração. Contudo, os atos de improbidade administrativa que causem dano ao erário podem também ser praticados sob a forma
culposa. Pois, ao criar a norma, o legislador optou por mencionar a culpa como elemento subjetivo suficiente para configuração de um ato improbo (NEVES, 2018, p. 125).
Se entende por conduta dolosa aquela que o agente o faz com intenção, optando, conscientemente por causar o dano, conhecendo da ilicitude daquilo que está praticando. Quanto a conduta culposa, essa pode ser entendida como uma ação lesiva não intencional, independente da vontade do agente, que acaba por gerar dano a outro indivíduo.
Sobre o assunto, leciona Capez:
No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as de produzir um resultado típico, enquanto na conduta culposa, a vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas este ocorre devido à violação de um dever de cuidado que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto, conduta voluntária e finalística, que produza um resultado doloso ou culposo, previsto na lei penal como crime, surgirá um fato relevante sob a ótica do Direito Penal (CAPEZ, 2012, p. 128).
Sendo assim, para configurar-se o dever do agente público e de terceiro de indenizar o dano causado ao erário, é imprescindível que estes tenham agido com culpa civil lato sensu, a qual compreende o dolo e a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia).
A improbidade lesiva ao erário dolosa ocorre quando o agente público ou terceiro está consciente da ilicitude da sua ação/omissão e do dano que irá gerar. Já a culposa se dá quando o dano causado advém de uma conduta involuntária, porém previsível, decorrente do comportamento voluntário do agente público, dotado de má-fé e desvio ético funcional (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 69).
Indiscutível então, que não caberia ressarcimento ao erário se o dano resultou de ato administrativo lícito ou ilícito quando não se deu por dolo ou culpa. Em suma, não há reparação civil, por ato de improbidade administrativa lesivo ao patrimônio público, sem culpa (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 39). Ademais, apenas o fato da conduta ser ilegal não deve ser considerado como um ato de improbidade. O ato ímprobo significa o ato ilegal qualificado pelo elemento subjetivo do papel do agente (FARIA, 2019, p. 54).
Não obstante, o agente público que agiu de boa-fé não pode ser responsabilizado pelo dano causado por mera irregularidade, pois estaria sujeito a se adotar a teoria da responsabilidade objetiva, na qual condenaria qualquer irregularidade formal, irrisória aos cofres públicos (DUARTE JUNIOR, 2017, p. 99).
Vê-se então que a intenção do legislador não é punir o agente público por qualquer irregularidade cometida no exercício da função. A Lei de Improbidade Administrativa visa punir aqueles que, seja por desonestidade, descaso ou comportamento impróprio, burlam o sistema para benefício próprio ou alheio.
Sobre o assunto, Juarez Freitas defende que é preciso a configuração de culpa grave para a tipificação da improbidade administrativa (FREITAS, 2015, p. 541). Sérgio de Andreia Ferreira, por sua vez, entende que a culpa descrita no caput do art. 10 da LIA, seria a culpa consciente, a qual o agente prevê o resultado, mas pensa que o mesmo não irá ocorrer (FERREIRA, 2005, p. 1.098).
Ainda, nessa acepção, o Superior Tribunal de Justiça tem assentado que: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ASSENTADA PELA INSTÂNCIA JUDICANTE DE ORIGEM. REVISÃO EM SEDE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Corte Especial, DJe 28/9/11). 2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática-probatória, o que é vedado em sede especial, nos termos do enunciado sumular 7/STJ. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental não provido (BRASIL, 2013).
Em face do exposto, é extremamente perigoso a aplicação da tese de dano presumido nas hipóteses de ato de improbidade administrativa que causem dano ao erário, fazendo-se necessário uma aplicação com base no texto escolhido pelo legislador, em prol das liberdades individuais e de limitar o poder punitivo do Estado, mesmo que isso se torne sinônimo de impunidade.
Dando prosseguimento ao estudo do tema, as sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa estão relacionadas no art. 37, §4º, da Constituição Federal de 1988. Tais atos podem implicar na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Tal norma foi regulamentada pelo art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, a qual dividiu as sanções segundo a gravidade do ato praticado. Essa também buscou complementar as hipóteses já previstas na Carta Magna,
acrescentando mais três tipos de sanções graduadas, quais sejam a suspensão dos direitos políticos, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Emerson Garcia divide as sanções em três categorias, as de natureza patrimonial (multa, proibição de contratar com o poder público, proibição de receber benefícios ficais ou incentivos fiscais e creditícios, ressarcimento do dano e perda de bens), política (suspensão dos direitos político) e funcional/patrimonial, definida pela sanção de perda da função pública (GARCIA; ALVES, 2014, p. 626).
Neste momento, será feita uma análise somente das sanções de ressarcimento ao erário e da multa civil, as quais, como veremos a seguir, demonstram a vontade do legislador em definir suas aplicações aos casos em que o dano ao erário implique em prejuízo efetivo e patrimonial aos cofres públicos.
O art. 5º da LIA dispõe que deve ser ressarcido, integralmente, o dano causado ao patrimônio público, em razão do ato ímprobo, constituindo uma forma de recompor o patrimônio do lesado. Tal previsão decorre do art. 159 do Código Civil de 1916, o qual consagrou o princípio do qual uma pessoa é obrigada a ressarcir pelo dano causado a outrem.
O dever de reparar pressupõe: a) a ação ou omissão do agente, residindo o elemento volitivo no dolo ou na culpa; b) o dano; c) a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano ocorrido; e d) que da conduta do agente, lícita ou ilícita, surja o dever jurídico de reparar (GARCIA; ALVES, 2014, p. 527).
Se não há prejuízo, não pode haver ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. É o que se depreende do próprio art. 5º da LIA, o qual define que ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Sobre o tema, Marino Pazzaglini Filho leciona que:
Portanto, não se repõe dano hipotético ou presumido, mas dano material efetivamente causado pelo agente público ímprobo, à luz do que ficou concretamente demonstrado pelo autor da ação civil de improbidade, no transcorrer do processo respectivo. O quantum do ressarcimento, que pode ser apurado em execução, reverterá em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18) (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 145).
Em resumo, o ressarcimento integral do dano é obrigatório quando se tratar de ato de improbidade administrativa que cause dano de natureza patrimonial ao
erário, e condicionado à comprovação de um prejuízo patrimonial efetivo nas hipóteses do art. 9º e 11 da LIA.
Ademais, o próprio inciso II do art. 12 demonstra que o ressarcimento integral do dano é intrínseco ao ato de improbidade administrativa previsto no art. 10. Ainda, os incisos I e III do referido artigo, trazem hipóteses de ressarcimento às outras duas modalidades de atos de improbidade, no qual o legislador optou pelo vocábulo “quando houver dano”, demonstrando ainda mais a necessidade de comprovação de um dano efetivo para sua aplicação, dispensando qualquer possibilidade de um dano presumido. Logo, a aplicação de uma sanção de ressarcimento ao erário com base em um dano presumido implicaria em enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.
Por sua vez, a multa civil tem natureza jurídica sancionatória, com função de desestimular a prática de atos de improbidade, limitando-se a atingir o patrimônio do agente público ímprobo. Na hipótese de ato ímprobo que importe enriquecimento ilícito, deve ser fixada até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; de ato ímprobo que causa prejuízo ao erário, até duas vezes o valor do dano; e de ato ímprobo atentatório aos princípios administrativos, até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público.
De acordo com o parágrafo único do art. 12 da LIA, ao realizar a dosimetria da pena, o julgador deverá se pautar na razoabilidade e proporcionalidade entre a sanção pecuniária e a gravidade do ato de improbidade administrativa praticado, a dimensão do dano causado ou do proveito patrimonial obtido pelo agente.
Sendo assim, quando a conduta ímproba se enquadra no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, ela tem como referência o valor do efetivo dano patrimonial ao erário. Nesses casos, a presunção do dano impossibilita a quantificação da multa, tornando-a desproporciontornando-al e ilegtornando-al, visto que não tem resptornando-aldo ntornando-a legisltornando-ação vigente.
Isto posto, passa-se a examinar agora uma das hipóteses exemplificativas de conduta improbe prevista no art. 10 da LIA, mais especificamente a do inciso VIII, o qual prevê atos de improbidade que causem lesão ao erário ao haver frustação da licitude ou dispensa indevida do processo licitatório, e ainda, adicionado pela Lei nº 13.019/14, processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos.
