RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO
Antes de firmar o entendimento pela prescindibilidade do dano efetivo ao erário para configuração da hipótese prevista no inciso VIII, do art. 10, da LIA, extrai- se do Informativo Jurisprudencial nº 0528/2013 que o Superior Tribunal de Justiça entendia justamente o contrário:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSE LESÃO AO ERÁRIO. Para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10 da Lei
8.429/1992), é indispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. Precedentes citados: REsp 1.233.502-MG, Segunda Turma, DJe 23/8/2012; e REsp 1.206.741-SP, Primeira Turma, DJe 23/5/2012.
A formação do referido Informativo de Jurisprudência resultou do Recurso Especial nº 1173677/MG, inaugurado com uma ACP ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face da Editora Folha de Viçosa LTDA e seus responsáveis legais, visando à condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa decorrente de contratação de serviços sem prévia licitação, que estaria em afronta expressa ao art. 25, II, da Lei nº 8666/93, caracterizando as condutas descritas no art. 10, incisos VIII, XI e XII da Lei nº 8.429/92.
O juiz a quo entendeu que não restou configurado nenhum ato de improbidade praticado pelos réus, mas sim uma irregularidade formal pela não realização do processo licitatório, não constatando também nenhum prejuízo efetivo aos cofres públicos.
Por sua vez, o MPMG, em suas razões recursais, alegou que a liberação de verba pública sem observação das normas pertinentes é ato de improbidade administrativa. E, em se tratando da contratação para a impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, a licitação é indispensável.
Em acórdão do TJMG, os desembargadores entenderam que não haviam nos autos provas capazes de evidenciar um proveito patrimonial ao réu, tampouco que houve prejuízo ao erário. Sendo assim, sob pena de ensejar um enriquecimento ilícito à municipalidade, negou provimento ao recurso do Ministério Público.
Insatisfeito com a decisão, o MPMG interpôs Recurso Especial perante o STJ, alegando que os atos atentatórios à Administração Pública, para serem considerados como de improbidade administrativa, dispensam a ocorrência de prejuízo para o erário. Acrescentou, ainda, que a contratação das empresas, feita sem a necessária licitação ou prévio procedimento de dispensa, violou o princípio da legalidade.
Por sua vez, o STJ concluiu que para condenação do agente público a atos de improbidade administrativa que causam dano ao erário, descritos no art. 10 da Lei nº 8.429/92, é indispensável a comprovação do efetivo prejuízo aos cofres públicos. Negando, por tanto, provimento ao recurso.
Ainda, para formação do mencionada Informativo de Jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça usou como precedentes o Recurso Especial nº 1233502/MG e o Recurso Especial nº 1206741/SP. O primeiro caso trata de Ação Civil Pública ajuizada pelo Município de Jampruca em face de Benedito Quintão de Oliveira, então prefeito, por não ter aplicado percentual mínimo constitucional destinado à saúde (15%), fato que teria ocasionado impedimento de recebimento de recursos advindos do Estado de Minas Gerais, o que configuraria afronta ao disposto no inciso XI, do art. 10, da Lei nº 8429/1992.
O magistrado julgou procedente em parte o pedido formulado na inicial, asseverando que a conduta descrita não enseja a responsabilização de ressarcimento ao erário, pois, não restou demonstrado nos autos que esta causou efetivo prejuízo material aos cofres públicos, tampouco gerou enriquecimento ilícito ao réu.
Diante disso, condenou o ex-prefeito nas sanções do art. 12, III, da LIA, especificadamente nas penas de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja sócio majoritário, ambas pelo prazo de cinco anos.
Em fase recursal, os desembargadores entenderam que, apesar da alegação da municipalidade de ter sido impedida de auferir outros subsídios mediante convênios a serem firmados com estado de Minas Gerais, em virtude da aplicação a menor dos recursos a serem destinados à saúde, não ficou comprovado uma lesão efetiva ao erário, requisito essencial para configuração do ato de improbidade administrativa apontado.
Em sede de Recurso Especial, o Ministro Cesar Asfor Rocha justificou que para a configuração de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, da LIA, se faz necessário a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo). Sendo assim, negou provimento ao recurso e manteve a decisão do juízo a quo. Para sustentar suas alegações, citou os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO. 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos
de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa.Precedentes: AgRg no Ag 1.386.249/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/4/2012; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zvascki, Primeira Seção, DJe 27/09/2010; e AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012. [...] 5. Recurso especial provido" (BRASIL, 2012b).
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF e 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 10, VIII E IX, DA LEI 8.429/92). LESÃO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO REFERIDO PRECEITO. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA PARTE, PROVIDOS. [...] 4. Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Adair José Trott (ex-prefeito Municipal de Cerro Largo/RS), ASCON - Assessoria, Planejamento e Concursos Ltda, e Dorotéa Maria de Souza (diretora da referida empresa), com fundamento no art. 10, VIII e IX, da Lei 8.429/92, em razão de o Município de Cerro Largo/RS ter contratado a empresa ASCON para a realização de concurso público sem a realização de licitação ou justificativa de dispensa do procedimento. Por ocasião da sentença, o ilustre magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou improcedente o pedido, porque "não houve a prática de ato de improbidade administrativa" (fls. 177/186). 5. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, concluiu que houve ato de improbidade administrativa, embora não tenha reconhecido lesão ao erário. Efetivamente, a contratação da primeira recorrida por valor manifestamente abaixo do razoável para a realização de concurso público não restou esclarecida nos autos, tampouco houve comprovação de eventuais objetivos contrários aos princípios da administração pública na hipótese examinada. Entretanto, a Corte a quo não indicou em nenhum momento no julgado impugnado que o ato apontado como ímprobo causou prejuízo ao patrimônio público, mas apenas considerou que o valor da contratação seria irrisório, e que o real objetivo "deve ter sido escuso". Tais considerações não são suficientes para reconhecer a tipificação de ato de improbidade que cause lesão ao erário. 6. O ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não- tipificação do ato impugnado. Haveria, portanto, uma exceção à hipótese prevista no inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92. 7. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos" (BRASIL, 2007).
Ademais, com relação ao Recurso Especial nº 1206741/SP, este surgiu através de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Ivan Nunes Siqueira, Olímpio Osamu Tomiyama e Itamar Aparecido de Paula Santos, aos argumentos de que o primeiro réu exerceu a Presidência da Câmara Municipal de Mogi das Cruzes/SP entre 01 de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 1999, o segundo réu ocupou o mesmo cargo no período subsequente, ou seja, de 01 de janeiro de 2000 a 31 de dezembro de 2000 e o terceiro réu porque ocupou a função
de diretor do Departamento Financeiro da indigitada casa legislativa e, portanto, eram responsáveis solidários (em seus respectivos períodos) pela administração dos recursos municipais destinados à manutenção do Poder Legislativo daquela Municipalidade.
Tendo estes, entre janeiro de 1998 e dezembro de 2000, deixado de recolher as contribuições previdenciárias patronais dos vereadores e dos servidores públicos, causando prejuízo de R$ 2.733.100,00 (dois milhões, setecentos e trinta e três mil e cem reais) aos cofres públicos, o que configuraria uma clara violação aos arts. 10 e 11 da LIA.
A sentença do juiz a quo julgou parcialmente procedente os pedidos do Ministério Público, condenando o réu Ivan Nunes Siqueira no valor de R$ 1.909.914,63 (um milhão novecentos e nove mil e novecentos e quatorze reais e sessenta e três centavos), a ser revertido em favor do Município de Mogi das Cruzes, como também a suspensão dos seus direitos políticos por três anos e a na proibição de contratar com o Poder Público e de receber incentivos fiscais direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 (três) anos.
O TJSP, por sua vez, ao julgar os recursos interpostos, além de estender a condenação ao réu Olímpio Osamu Tomiyama, aumentou as penas de suspensão dos direitos políticos e de contratar com o Poder Público ou dele receber incentivos fiscais, de três para cinco anos. Além disso, ordenou o ressarcimento integral do danos e multa civil no montante equivalente ao prejuízo ocasionado pelos réus, cada um na sua proporção.
Ao julgar o Recurso Especial interposto pelo réu Ivan Nunes Siqueiro, o Ministro Benedito Gonçalves entendeu ser justificado o remanejamento de recursos orçamentários destinados ao pagamento de contribuições previdenciárias, para o pagamento de pessoal, pois a referida ação objetivou um bem maior, qual seja pagar os servidores e fornecedores da casa legislativa.
Depreende-se do supracitado informativo jurisprudencial e dos precedentes utilizados, que o STJ aplicava o prejuízo efetivo ao erário como requisito essencial para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA, em razão da própria determinação do caput do referido dispositivo. Contudo, com o passar do tempo, houve uma virada jurisprudencial no sentido de considerar como dano presumido a hipótese de frustração ou dispensa indevida de licitação.
Tais casos servem para demonstrar a ilegalidade cometida pelo Superior Tribunal de Justiça ao dispensar a comprovação do dano aos cofres públicos no caso do inciso VIII, pois, além de permitir a aplicação de sanções como o ressarcimento ao erário, da qual necessita a existência de um prejuízo efetivo, estaria invadindo a competência do art. 11 da LIA, criando um instrumento não previsto pelo legislador originário.
4.3 APLICAÇÃO DO ART. 11 QUANDO DA NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO