CAPÍTULO III- ANÁLISE DA (IR)RESPONSABILIZAÇÃO PENAL
1. A inimputabilidade ou a imputabilidade diminuída
Alguns sistemas jurídicos defendem a impunidade de indígenas praticantes de fatos considerados ilícitos devido a sua incapacidade de culpa. Outros apresentam como solução uma imputabilidade diminuída com a possibilidade de atenuação das eventuais penas imputadas32.
Ao possuírem cosmovisões distintas dos ocidentais, com suas respectivas concepções morais e sociais atreladas, os povos ameríndios trariam consigo uma incompreensão destas percepções, até passarem por um processo educativo. Para os defensores desta tese, a situação dos silvícolas se equipararia a dos menores de idade: “O indígena está numa situação geral de imaturidade que deverá ser tida em conta na apreciação da sua imputabilidade”33.
Fazendo uma análise sob o viés do Direito Comparado, é observado em alguns códigos de países da América do Sul a solução de inimputabilidade para fatos criminalmente ilícitos praticados pelos índios e a aplicação de medidas de segurança. O Código Penal boliviano em seu art. 17 prescreve que são “inimputáveis (...) nº5: O índio selvagem que não tiver tido nenhum contato com a civilização”. O artigo seguinte determina a atenuação da pena com possível aplicação de medida de segurança se a capacidade de querer ou agir do agente estiver diminuída podendo o juiz proceder da mesma forma “quando o agente for indígena cuja capacidade derive da sua inadaptação ao meio cultural boliviano e da sua falta de instrução34.
O Código Penal colombiano diz em seu artigo 96:
32 SILVA DIAS, Augusto. Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural: o chamado infanticídio ritual
na Guiné-Bissau
33 SILVA CUNHA, in Jornal do Fôro, ano 11 (1947). Apud Augusto Silva Dias.
34 Apud SILVA DIAS, Augusto. Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural: o chamado infanticídio
Aos inimputáveis que não padeçam de enfermidade mental, ser-lhes à imposta medida de internamento em estabelecimento público ou particular, aprovado oficialmente, que possa ministrar educação ou instrumento industrial, artesanal ou agrícola; (...) quando se tratar de indígena inimputável por imaturidade psicológica, a medida consistirá na reintegração no meio ambiente natural.
No direito brasileiro, devido à permanência do Estatuto do Índio, encontramos conceitos etnocêntricos criados no período colonial. A Lei nº 6.001/73 foi elaborada durante a ditadura militar e sua fundamentação teórica, jurídica e política é um modelo integracionista e tutelar. O artigo 1º do Estatuto do Índio estabelece a finalidade de sua criação ao dizer que: “Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá- los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional”. Ou seja, buscava-se a diminuição da população indígena no país através da adoção de uma política assimilacionista declarada e incorporada com status de lei.
Segundo Rodrigues, a condição de indígena é tratada como transitória, pois, inspirado em teorias antropológicas evolucionistas, acreditava-se que o contato com a cultura “civilizada” os transformariam em cidadãos civilizados que desfrutariam dos mesmos direitos e deveres que os demais nacionais, não sendo mais necessária uma legislação específica para eles. O artigo 4º os subdivide em três categorias:
Os índios são considerados:
I- Isolados- Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos de comunhão nacional;
II- Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III- Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições características da sua cultura.
Através dessa classificação, busca-se determinar as consequências jurídicas - os direitos protetivos ou as regras do sistema punitivo - a serem adotadas. Somente aos índios considerados isolados ou em vias de integração é assegurado o regime tutelar35, no âmbito cível, e um tratamento penal diferenciado como o estabelecido no art.56 do Estatuto:
No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.
Parágrafo único: As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.
Apesar da previsão a respeito do regime a ser aplicado em caso de cumprimento de pena, ainda não foi legislado nada a respeito da responsabilidade penal do indígena. Nem o Código Penal atual, nem os anteriores tratam do tema. Encontra-se uma breve referência na Consolidação das Leis Penais de 1932 que equiparava os “índios nômades, arranchados ou aldeados e os que tenham menos de cinco anos de estabelecimento em povoação indígena” aos menores, para fins de responsabilidade penal36.
Carlos Frederico Marés de Souza Filho afirma que a “falta de tratamento específico da responsabilidade penal do indígena” foi uma decisão proposta pela Comissão que elaborou o Código Penal de 1940. Ao colocar no artigo 22 possuir isenção de pena o “agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”, o legislador entendeu estar incluído na categoria dos que possuíam “desenvolvimento mental incompleto ou retardado” os “surdos-mudos” e “os silvícolas inadaptados”, sendo desnecessário fazer alusão à parte da responsabilidade penal dos silvícolas.(2009, p. 109-111)37.
Sobre a discussão do tema, o penalista Nelson Hungria se manifestou dizendo que “a Comissão Revisora entendeu que sob tal rubrica entrariam, por interpretação extensiva, os silvícolas, evitando-se que uma expressa alusão a estes fizesse supor falsamente, no estrangeiro, que ainda somos um país infestado de gentio”. Em 1948, na obra “Comentários ao Código Penal” escrito juntamente com Heleno Cláudio Fragoso, o autor defendia que o critério biopsicológico de inimputabilidade deveria ser utilizado para afastar a responsabilidade penal do indígena, pois ele entendia que “entre os deficientes mentais é de se incluir também o homo sylvester, inteiramente
36RODRIGUES, Priscilla Cardoso Rodrigues; Maria Priscila Soares Berro. A autodeterminação como mecanismo de
realização dos direitos culturais: uma análise da responsabilidade penal do indígena à luz do Direito Brasileiro. In LEISTER, Margareth Anne; MORAES, Fausto Santos; SILVA, Juvêncio Borges (coord.). Direitos fundamentais e democracia I. Florianópolis: CONPEDI, 2014. P 36-65.
desprovido das aquisições éticas do civilizado homo medius que a lei declara responsável” (1978, p. 336 -337)38.
Adotando esta linha de raciocínio, Aníbal Bruno faz uma abordagem que hierarquiza as culturas em “civilizadas” e “selvagens” equiparando os ameríndios a categoria de surdos-mudos, por entender que não há neles nada de patológico, mas a condição em que estes estão submetidos os deixa isolados dos valores do “mundo civilizado” o que provoca uma “uma incapacidade de entendimento e orientação volitiva na qualidade e grau exigidos pela lei penal”39 .
Outros nomes da doutrina contemporânea também defendem esse critério. Cezar Roberto Bitencourt afirma que os silvícolas:
em virtude de sua peculiar condição pessoal, podem sofrer os mesmos efeitos psicológicos que são produzidos pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Nessa hipótese, a psicopatologia forense determinará, em cada caso concreto, se a alteração na percepção sensorial da realidade provocada pela surdo-mudez, e se a falta de adaptação social dos silvícolas conduz à incapacidade referida pela lei. [...] é necessário averiguar se os silvícolas passaram pelo processo de aculturação. (grifos do autor) (2012, p. 538)40.
Do mesmo modo, Fernando Capez defende a imaturidade mental do indígena: Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos (CP, art. 27) e dos indígenas inadaptados à sociedade, os quais têm condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas no cotidiano41. (grifos do autor) (2011, p. 334)
É notável nas colocações desses autores a presença de preconceito e etnocentrismo da doutrina brasileira em relação aos povos indígenas ecoando o que ocorre na percepção de grande parte da sociedade.
Observando o posicionamento da jurisprudência, suas decisões ainda continuam permeadas de noções que retratam os indígenas como “aculturados”, “integrados” ou
38 Ibidem.
39Direito Penal. Parte Geral, tomo II, 3ªed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 1967, p137 e ss.
40 Apud: 40RODRIGUES, Priscilla Cardoso Rodrigues; Maria Priscila Soares Berro. A autodeterminação como
mecanismo de realização dos direitos culturais: uma análise da responsabilidade penal do indígena à luz do Direito Brasileiro. In LEISTER, Margareth Anne; MORAES, Fausto Santos; SILVA, Juvêncio Borges (coord.). Direitos fundamentais e democracia I. Florianópolis: CONPEDI, 2014. P 36-65.
“civilizados”, mantendo posicionamento que trata o silvícola como inimputável devido ao seu “desenvolvimento mental incompleto ou retardado”.
É muito comum em decisões cujo réu é um indígena, que o Superior Tribunal de Justiça alegue estarem presentes elementos externos no comportamento do agente que demonstrem “integração” à cultura nacional e que, consequentemente, afastem a sua inimputabilidade. Tal qual aparece na decisão proferida pela 5ª Turma em sede de Habeas Corpus que afirma: “havendo prova inequívoca de ser o índio completamente integrado na civilização, sendo eleitor, habilitado para dirigir veículo, operador em instituição financeira, pode o juiz prescindir do laudo antropológico para aferir a imputabilidade penal” (STJ. HC nº 9.403/PA. 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. j. 16.09.1999. DJ 18.10.1999).
Em sede de Agravo Regimental em Recurso Especial, uma decisão mais recente do STJ afasta a atenuante do art.56, parágrafo único da Lei 6001/73 afirmando a impossibilidade de sua aplicação porque este “somente se destina à proteção do silvícola não integrado a comunhão nacional, ou seja, esse dispositivo não pode ser aplicado em favor do indígena já adaptado à sociedade brasileira” (STJ. AgRg no Recurso Especial nº1.361948-PE - 2013/014632-7).
O posicionamento integracionista da legislação indígena também ecoa em decisões de Tribunais Regionais Federais quando afirmam que “os indígenas são considerados integrados quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que preservem usos, costumes e tradições características da sua cultura” (TRF4. Ap. Crim. nº 2006.71.15.000645-2/RS. 8ª T. Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado. j. 08.09.2010. DJF 01.10.2010).
Também encontramos exemplos como este em decisões dos Tribunais de Justiça, como aconteceu no Paraná em que a fundamentação diz ser o “índio integrado à comunhão nacional, haja vista que conviveu com família branca, estudou até o ensino médio, fala e escreve a língua portuguesa, além de possuir cédula de identidade e título de eleitor” (TJPR. Ap. Crim. nº 630.700-6. 4ª Câm. Crim. Rel. Des. Ronald J. Moro. Julgado em 12.07.2010). Em decisão proferida no Maranhão, foi dito que “(...) no que se refere ao argumento trazido no art.56, parágrafo único, da Lei nº 6001/73, respectivamente a atenuante inominada e o regime de semiliberdade, estes não cabem prosperar, pois somente devem ser aplicados para a efetiva proteção do silvícola, entendido como o índio que não se integrou à comunhão nacional –
(Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76. Desclassificação para o art.16 da citada lei. Impossibilidade. Aplicação da atenuante inominada e regime de semiliberdade (Artigo 56, caput e parágrafo único da Lei nº 6.001 /73).
Tal posicionamento colide com a atual interpretação advinda com a Constituição Federal de 1988. Esta abandonou o tratamento da cultura indígena como atrasada, inferior a ser superada através de políticas de assimilação, reconhecendo que o contato desses povos com a sociedade brasileira não significaria a perda automática das características distintivas desses grupos que constroem sua identidade.
Como ressalta Priscilla Rodrigues:
a compreensão dos direitos dos povos indígenas por parte do operador do Direito num Estado multicultural exige-lhe a compreensão da identidade indígena. Ser indígena não é uma condição transitória, como propunham os integracionistas. Um índio não deixa de ser índio pelo simples fato de usar roupa, falar a língua portuguesa ou saber dirigir veículo. Ser índio significa pertencimento a uma cultura com características diversas da comunhão nacional; significa se reconhecer como indígena e ser da mesma maneira reconhecido por sua comunidade. (...).
Apesar de não ter sido expressamente revogado e ainda ser a única legislação especial a dispor sobre os direitos dos povos indígenas, o Estatuto do Índio deve ser interpretado de forma sistemática e constitucional, por ter sido elaborado sob a égide de uma política indigenista assimilacionista, a fim de que sejam recepcionados apenas os dispositivos compatíveis com os novos valores propostos pela Constituição de 1988 e pela Convenção nº 169 da OIT.
Como já demonstrado acima, a não observância dos novos princípios trazidos pela Constituição Federal de 1988 e a análise da inimputabilidade pelos parâmetros tradicionais do Estatuto do Índio são atitudes inadequadas para aferir a responsabilidade penal do indígena. Com isso, a apreciação da culpabilidade também fica comprometida, pois esta pressupõe a existência de um fato ilícito que, na hipótese dos interditos de vida, não está demonstrada.
Zaffaroni analisando tal posicionamento doutrinário afirma que
De maneira alguma se pode sustentar que o silvícola, ou aquele que comparte de regras de qualquer outro grupo cultural diferenciado, seja um inimputável, ou uma pessoa com imputabilidade diminuída, como se sustenta com frequência. Trata-se de pessoas que podem ser, ou não, inimputáveis, mas pelas mesmas razões que nós podemos ser, e não por pertencerem a um grupo culturalmente diferenciado. Nada tem de diferente do discurso de justificação, que produziu frequentíssimas destruições de grupos culturais originários e de perseguição religiosa, falando em delírios coletivos frente a atos e cerimônias que jamais compreenderam, e de relações culturais
diferenciadas como simples e primitivas, quando a antropologia comparada mostra, hoje, sua enorme complexidade42.