Sugestões do direito comparado – O erro sobre o objeto

O Código Penal da Guiné-Bissau tipifica como infanticídio, além da conduta descrita no Código Penal Brasileiro, os interditos de vida praticados pela mãe, pai ou

os avós durante o primeiro mês de vida do filho ou do neto “por este ter nascido com manifesta deficiência física ou doença, ou compreensivelmente influenciados pelos usos e costumes que vigorarem no grupo étnico a que pertençam”.

Em estudos sobre o infanticídio ritual na Guiné-Bissau, Silva Dias, no âmbito do Centro de Estudos da Faculdade de Direito de Bissau, realizou uma investigação sobre a prática de infanticídio ritual nas etnias Mancanha, Manjaco e Pepel. Utilizou a metodologia de recolhimento e análise de relatos feitos por “garandis”, anciões cujo comportamento é considerado exemplar pela sua comunidade e que ao acumularem vasta experiência, são símbolos culturais daquela forma de vida.

Após discussões sobre os dados recolhidos, partindo dos aspectos comuns desses depoimentos, o autor chegou a algumas conclusões que são passíveis de inspiração e aproveitamento nos estudos das comunidades tradicionais indígenas da América do Sul.

As três etnias estudadas pertenciam à mesma matriz cultural, possuíam o mesmo dialeto e compartilhavam uma religião animista que marca a cosmovisão coletiva, influenciando os rituais e as práticas tradicionais de seus membros.

Da observação dos relatos pode ser constatado que, nessas comunidades étnicas, quando ocorre o nascimento de algum indivíduo com deformação física marcante “a exemplo de cabeça desproporcional, amolecimento ósseo, olhar oscilante, etc.”, ou com o comportamento estranho, “emitindo sons estranhos, desaparecendo durante à noite, ou apenas com um mês de vida sendo encontrado pela mãe debaixo da cama procurando ovos”, os familiares da mãe podem duvidar que se trate verdadeiramente de uma pessoa50_.

De maneira similar ao que ocorre entre algumas comunidades indígenas no Brasil, existe o compartilhamento entre essas etnias da crença de que não basta apenas descender de um ser humano para adquirir o estatuto de pessoa. Um ser com características humanas pode se tratar de um mau espírito, denominado “ucó” que se apoderou da mãe e que, caso não seja afastado, poderá causar-lhe a morte ou continuar a afetá-la em futuras gerações51_.

50 _{SILVA DIAS, Augusto. Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural: o chamado infanticídio ritual}

na Guiné-Bissau.

51 _{Existem estudos de outras etnias do continente africano as quais acreditam que a permanência dos maus}

espíritos representa um perigo para toda comunidade e para as mulheres do grupo, criando nelas um estado de possessão. Ver António Carrera. Infanticídio Ritual em África.

O “ucó” teria poder de prejudicar a mãe e não a comunidade, por isso, cabe a família da linhagem materna se encarregar de resolver o problema, muitas vezes contra a vontade da mãe, que pode ser pressionada a participar ou não opor resistência ao ritual. A proeminência da linhagem materna ocorre, devido a presença de duplo conceito de família entre essas etnias estudadas.

O primeiro, é um conceito social segundo o qual a identificação das pessoas é feita pela família do pai, sendo importante para determinação da linha sucessória paterna. O segundo, é o conceito de “geraçon” estabelecido na linhagem materna e tem papel fundamental em todas “tabancas” para definir os laços de consanguinidade e para determinar questões relativas à vida e à morte.

Para confirmação ou afastamento da suspeita, é consultado o espírito ancião da família, representado por uma estátua que fica no interior da residência. Se dele não for obtida a resposta, procuram um curandeiro dotado de poderes mágicos para apresentá-la. Se após todas essas diligências não se chegar a nenhuma conclusão, ou se a resposta for afirmativa que se trata de um espírito mau, as mulheres pertencentes à linhagem materna fazem o último teste que também serve para afastar definitivamente o “ucó”. Conforme o autor:

As mulheres dirigem-se para um rio ou a beira-mar e aí, à beira de água, quando a maré está em refluxo, colocam o ser de estatuto duvidoso e um recipiente com ovos e farinha cozinhada, devendo recuar depois para um lugar escondido onde ficam a observar o desfecho dos acontecimentos. Esse desfecho pode ser de um dois: ou o ser come os ovos e a farinha e avança para a água desaparecendo nela e então trata-se de um “ucó”. (...) ou o ser permanece inerte no local e os familiares escondidos devem então recolhê- lo. Trata-se de uma pessoa que volta para a sua comunidade e é nela aceito como membro de pleno direito.

Esse procedimento não pode ser interpretado como uma eugenia social, pois uma vez convencidos de que se trata de uma pessoa, os membros da família acolhem a criança e dispensam-lhe os cuidados devidos ao que a deformação e a deficiência requerem.

Para o autor, o tipo subjetivo do homicídio não se encontra realizado, pois as mulheres da família da mãe que buscam afastar o mau espírito, não querem causar morte de uma pessoa, nem visam hostilizar outrem, mas “somente afastar um ser que de humano só guarda a aparência”. A partir do momento em que essas pessoas estão convencidas de que se trata de um ser humano, e não de um mau espírito, acolhem a criança.

Para os que praticam o ritual de afastamento do “ucó” há uma representação de um ente sobrenatural e não de um ser humano.

Do ponto de vista da dogmática jurídico-penal, trata-se aqui de espécie de

erro sobre o objeto, ou recorrendo à técnica dogmática de inversão, ao

oposto de uma figura destituída de qualquer interesse prático: de uma tentativa irreal ou supersticiosa por irrealidade do objeto, que seria o caso de alguém que quer matar uma pessoa, e, por deficiente identificação, ‘mata’ um espírito, fantasma ou demónio.

Segundo Silva Dias, essa hipótese de erro sobre o objeto possui características específicas, pois não se baseia em alguma deficiência na identificação ou em algum problema sensorial do agente. Nos casos em análise, o erro ocorre por haver um problema de apreciação, ao atribuir-se a alguém o significado de “ucó”.

Citando Arthur Kaufmann, o autor ressalta que

do carácter ambivalente de todos os elementos típicos, “pessoa” seja aqui um elemento normativo do tipo de homicídio, pois é o aspecto valorativo do elemento típico em questão que no caso concreto sobressai. Para formação do dolo é decisivo, além do conhecimento do fáctico, o conhecimento das significações sociais dos elementos do fato típico praticado. Este não é um fato bruto, que possa conhecer-se numa objectividade descontextualizada, mas um fenómeno social portador de um determinado sentido, sentido esse que vive nas representações próprias da forma de vida a que o agente pertence e com base nas quais ele conhece e age na vida cotidiana. (...) o aspecto valorativo do elemento típico “pessoa”, torna-se necessário, para a determinação da existência de dolo, efectuar a chamada valoração paralela na esfera do leigo.

Através da sugestão de análise do elemento típico “pessoa”, no estudo do infanticídio ritual da Guiné Bissau, foi desenvolvido este estudo sobre a atipicidade da conduta dos interditos de vida entre as comunidades indígenas sul-americanas, como será demonstrado no próximo item.