O erro de compreensão culturalmente condicionado

Como já demonstrado anteriormente, a responsabilidade penal do indígena não pode ser avaliada pelo critério da inimputabilidade. A doutrina latino-americana criou a proposta de exclusão da culpabilidade devido ao erro de proibição, podendo ter em consequência dela a isenção ou diminuição da aplicação da pena aos indígenas que praticam o homicídio infantil de acordo com sua cultura.

Ao apreciar o conceito de erro, Zaffaroni verifica que este ao recair sobre o reconhecimento da antijuridicidade, torna-se um erro de proibição, subdividindo-se em erro direto (quando recai sobre a norma proibitiva) ou indireto (quando recai sobre a

46 _{Ibidem. P.131.}

permissão de conduta). Entretanto, pode haver hipóteses em que, mesmo o sujeito conhecendo a falta de permissão ou conhecendo uma determinada proibição, não seja possível exigir-lhe que entenda a regra conhecida.

Um bom exemplo a ser citado é a hipótese de um indígena pertencente a uma comunidade que possui regras próprias de sepultamento e inumações. Ele pode incorrer numa tipicidade contravencional se colocado diante das práticas de nossa sociedade. Apesar dos problemas e do estranhamento que nos possa causar, é difícil exigir-lhe que abandone suas tradições para acolher as nossas regras, reprovando lhe por assim não agir.

O autor define como erro de compreensão aquele que afeta a compreensão da antijuridicidade sem atingir o conhecimento dela. O sujeito toma conhecimento da norma, mas não a interioriza.

Como a vigência do direito não pode ficar ao arbítrio da consciência individual, o sujeito que age com consciência dissidente, ou seja, que “assume sua conduta como resultado de esquema geral de valores distintos do nosso, tem ao menos, em algo, reduzida sua capacidade de entender a ilicitude”. Essa consciência sempre fornecerá um menor grau de reprovação, mas, por si só, não eliminaria a culpabilidade, nem reduziria o juízo de periculosidade para determinação da pena.

Calderón critica severamente Zaffaroni por incluir a consciência dissidente na classificação de erro de proibição, em suas palavras:

la disidencia se presenta cuando no se está de acuerdo con una situación específica, sin embargo el desacuerdo no es por error, sino precisamente porque se conocen el contenido y los alcances de la norma penal pero no se comparten, es decir, hay una rebelión contra la misma, con la característica de que no está fundada en un error. Desde el momento en que sí se conocen los alcances de una prohibición, no se comparten y además se obra distinto porque chocan con la creencia de una cultura, religión u otro, entonces el error en el conocimiento ya no existiría, sino que lo que se constituye es una franca y conciente oposición al planteamiento normativo. (2011, p. 209)48

Ou seja, para o autor, quando há consciência do conteúdo e abrangência da incidência da norma, não se está diante de um erro, sendo, portanto, a consciência dissidente um descumprimento e desrespeito a um mandamento legal.

48 _{Apud RODRIGUES, Priscilla Cardoso Rodrigues; Maria Priscila Soares Berro. A autodeterminação como}

mecanismo de realização dos direitos culturais: uma análise da responsabilidade penal do indígena à luz do Direito Brasileiro. In LEISTER, Margareth Anne; MORAES, Fausto Santos; SILVA, Juvêncio Borges (coord). Direitos fundamentais e democracia I. Florianópolis: CONPEDI, 2014. P 36-65.

Entretanto, Zaffaroni insiste que nos casos de consciência dissidente nos quais apareçam erro invencível, não haverá culpabilidade. Isso ocorre com os erros de

compreensão culturalmente condicionados, isto é, quando o indivíduo tiver “sido

educado numa cultura diferente da nossa, e desde criança tenha internalizado as regras de conduta desta cultura”.

Apesar da consciência dissidente não ser causa de inculpabilidade, em regra geral, o erro de compreensão culturalmente condicionado é entendido como um erro de proibição invencível e, consequentemente, eliminará a culpabilidade da conduta. São graus de exigibilidade de compreensão que se traduzem em graus de reprovabilidade a serem avaliados no caso concreto.

Em outras palavras, o erro de compreensão culturalmente condicionado resulta na exclusão da culpabilidade. Se a compreensão da conduta é condicionada à cultura, o indígena não pode ser considerado culpado pelo delito.

O condicionamento cultural pode criar outras possibilidades de erro que não seja o erro de proibição. O erro de proibição culturalmente condicionado pode constituir uma justificação putativa e não um erro de compreensão49_{. A justificação putativa é} uma causa de ausência de culpabilidade motivada no erro, que impede a compreensão da antijuridicidade da conduta.

Devido a uma concepção errônea da causalidade, pode-se acreditar numa relação de causa e efeito mágica em que sortilégios teriam poder de levar alguém a morte, isto em algumas comunidades africanas dá ensejo a mortes cruéis para esconjurar “bruxos”. Temos aqui um caso de defesa putativa baseado num erro sobre a causalidade. Os erros sobre a causalidade podem gerar diversas hipóteses de erro de tipo.

O autor questiona se em todos esses casos de erros invencíveis, a ausência de tipicidade ou de culpabilidade levariam a liberação da responsabilidade penal. No caso dos indígenas, mesmo reconhecendo que existam delitos perfeitamente compreensíveis por eles, existem outros cuja a ilicitude eles não podem entender. A solução apresentada seria o respeito a tais culturas em seu próprio meio, e a adoção

49 _{“Assim, os membros da cultura Ahuca, no oriente equatoriano, têm convicção de que o homem branco sempre}

os matará quando os ver, de modo que devem adiantar-se a esta ação, o que é encarado como um ato de defesa”. Ibdem. P. 554.

de uma postura não intervencionista evitando pretensões com viés etnocentristas camufladas, por vezes, em discursos humanitários.

Apesar de disseminada há algum tempo, a tese de erro sobre a ilicitude do fato aplicada a questão indígena ainda é pouco utilizada pelos julgadores dos Tribunais brasileiros. Existe uma decisão do TRF da 5ª Região em que o argumento de erro de compreensão culturalmente condicionado foi utilizado como fundamento, ao dizer que: A consciência da ilicitude é um elemento da culpabilidade que, se inexistente, isenta de pena nos termos do art.21 do CP. A condição indígena do acusado e, especialmente, por ter agido com a orientação e amparo de servidores da FUNAI, órgão que deveria tutelar seus interesses, deve ser reconhecido o erro evitável quanto à ilicitude do fato, para, nos termos do art. 21, segunda parte e parágrafo único, do CP, reduzir a pena em 1/6. (TRF5. Ap. Crim. (ACR) nº 8187/PE (2009.83.00.017110-7). 3ª T. Rel. Des. Marcelo Navarro. j. 04.04.2013.)

O mais comum é que o conceito de erro de compreensão culturalmente condicionado do indígena não seja aceito pelos Tribunais, pois estes decidem respaldados em argumentos do Estatuto do Índio e avaliam o indígena como “integrado”, tendo condições para entender a antijuridicidade do fato:

O apelante é índio totalmente integrado na sociedade civilizada, o que dispensa maiores esclarecimentos para afastar a tese de ocorrência de erro de proibição, sustentada pela defesa.” (TRF3. Ap. Crim. nº 2002.60.00.001129-7/MS. 5ª T. Crim. Relª. Desª. Ramza Tartuce. j. 13.02.2012. DE 13.03.2012); “Não prospera a tese defensiva quanto ao erro de proibição quando o indígena apresenta razoável grau de instrução, conhece o vernáculo, já manteve relação de emprego, possuindo discernimento suficiente sobre os atos que praticou”. (TJMS. Ap. Crim. nº 2009.001001-5/0000-00. 1ª T. Crim. Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia. j. 08.4.2009);

Essas situações de desatualização tecno-humanista ou de opção político- dogmática demonstram uma relação não muito harmoniosa com as correntes do Direito Penal que buscam a mudança de paradigma na avaliação das questões indígenas. O preconceito étnico ainda fundamenta preponderantemente as decisões dos Tribunais brasileiros.