A inviolabilidade da privacidade

Inaugurou a Constituição de 1988 a garantia de um direito à privacidade, em sentido amplo. Ao assegurar-se constitucionalmente a privacidade, delimita- se-a como a própria subjetividade do indivíduo e expressão de seu foro íntimo.

A inviolabilidade da cogittatio é mesmo reconhecida em sede de Direito quando exclui de imputabilidade no curso do iter criminis os pensamentos alusivos à consecução do delito, iniciando-se a imputabilidade penal apenas a partir do início dos atos de execução de tal sorte que meras cogitações, ou pensamentos, não são puníveis. É imprescindível que, para ser alcançado pelo Direito, a pessoa dê início à realização do seu pensamento.

A privacidade, juridicamente falando, tem aspeto mais abrangente que a mera intimidade, englobando esta última vai além, para conceder amparo à vida particular de cada um.

A garantia destina-se, sob este prisma, à proteção da pessoa que, de boa fé, estimando que não está sendo observada, espionada, realiza a prática de atos ou comportamento, que a si digam respeito, cujo conteúdo sabe não serem públi- cos, mas reservados. A garantia preserva um campo em que a pessoa se manifesta livremente, sem que por essa razão possa vir a ser de alguma forma censurada. A garantia do direito à privacidade relaciona-se, desta forma, diretamente com a própria afirmação e dignidade da pessoa humana.

O direito-garantia é dirigido tanto ao particular quanto ao Estado, não consistindo em liberdade individual, no sentido clássico da expressão, que possa assumir um caráter dispositivo, tanto os poderes públicos quanto os demais cidadãos devem obediência a essa garantia. Como caso paradigmático, pode-se citar aqui o episódio Watergate, que envolveu o próprio presidente dos Estados Unidos em delitos de invasão de privacidade e obstrução da justiça, naquele caso, a despeito de sua imunidade, o chefe do Poder Executivo esteve submetido à atividade persecutória do próprio Estado, cujas diligências foram determinantes

em provocar a sua renúncia, ao mesmo tempo em que sofreu intensa atuação investigatória da imprensa.

É um desafio ao direito moderno a exata definição e delimitação do "direito à intimidade". Uma pergunta inicial é de qual é o âmbito do "direito à intimidade ", o que deve ser considerado parte do universo e o que não deve ser protegido?

Temos de encará-lo como um fenômeno sociopsíquico, em que os valores vigentes em cada época e lugar exercem influência significativa sobre o indivíduo que, em razão desses mesmos valores, sente a necessidade de resguardar do conhecimento das outras pessoas aspectos mais particulares de sua vida. 62

Qualquer um de nós tem uma definição, mais ou menos próxima, do que seja desrespeito à nossa intimidade. Já no campo das definições, estamos longe de alcançar uma precisão no tema, ficando apenas algumas a título de ilustração.

Nos Estados Unidos indicam-na sob o nome de right of privacy ou right to be alone; na França, como droit a la vie privée ou droit a l'intimité. Na Itália distinguem diritto alia riservatezza e diritto alia segretezza ou ai rispeto delia vita privatta, sendo este último o direito de impedir que terceiros conheçam ou descubram a intimidade da vida privada da pessoa e aquele outro surgiria em um momento posterior, como direito de impedir a divulgação de aspectos da intimidade, depois de licitamente conhecida pelo divulgador. 63

62

SILVA,Edson Ferreira, Direito a Intimidade, Ed.Oliveira Mendes, São Paulo, 1998, 30p;

63

DOTI ,Rene Ariel, Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, 66p

No Brasil, a falta de um texto de lei que trate expressamente do assunto é indicado como um dos motivos do parco desenvolvimento do instituto entre nós, ficando a matéria ao encargo da casuística dos tribunais. Aqui, recebe alguns conceitos, tais como: “direito à intimidade”, “direito de estar só”, “direito ao recato”, “direito de privacidade” etc...

O direito à intimidade é um direito de personalidade, está ligado diretamente à essência do indivíduo. É a opinião majoritária da doutrina sobre o assunto. O direito à intimidade é intransmissível, pois não podemos separar a honra, a intimidade de seu titular. A natureza do objeto é que torna intransmissível o bem. É da essência da vida, da honra, da intimidade, da imagem. Não podemos conceber a vida de um indivíduo sem essas características; tem caráter de essencialidade, portanto.64

Não cabe neste texto, pelas suas próprias limitações, uma exposição dos casos que sejam classificados como "direito à intimidade"; todavia, ainda bem recente na história da nação brasileira, houve a transmissão, e depois reprodução por toda imprensa nacional da "conversa franca" entre o ex-ministro da Fazenda Rúbens Ricúpero e o jornalista Carlos Monforte, que, pela antena parabólica de terceiros, foi captada e acarretou desdobramentos que levaram à queda do então Ministro da Fazenda.

Num outro paralelo, todos podem lembrar-se, também, das fotos tiradas de Jaqueline Kennedy Onassis na ilha de Skorpius, na Grécia, num desrespeito total ao direito de intimidade das pessoas, e que foram veiculadas mundo afora, numa afronta à intimidade da atingida.

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No episódio da morte da princesa Diana, da Inglaterra, um acidente de fins trágicos, quem não pode lembrar da participação (involuntária que seja), dessa classe de pessoas chamadas "paparazzi", que por dinheiro vendem fotos de pessoas famosas (muitas vezes para jornais populares) e com câmaras de alta resolução invadem a intimidade das pessoas, seja aonde estiverem e da forma que estejam.

A produção desse tipo de provas num processo deve ser submetida ao máximo de rigorosidade pelo juiz, a fim de se evitar excessos, e sobrepesando-se os interesses em jogo. Se possível, a produção por outros meios de prova ordinariamente admitidos deve ser rechaçada pelo juiz, a fim de se preservar os direitos da personalidade.

Mas os direitos não são absolutos, devendo ser compreendidos a partir dos demais direitos e princípios insculpidos na própria Constituição e com eles interagindo e correlacionando-se, em virtude da unidade sistêmica do corpo constitucional. Outrossim, nem o maior dos direitos é absoluto. Em verdade, mesmo o direito à propriedade e o direito à vida sofrem restrições constitucionais, bastando, para tanto, fazer-se alusão à legítima defesa e ao estado de necessidade, como excludentes de ilicitude e a desapropriação e expropriação dos bens particulares pelo poder público, conforme já foi explicitado.

Entendemos que, além de não ser absoluto, em hipótese de conflito, o direito à intimidade deve ceder à prevalência quando se trate de garantir um direito de maior relevância. No caso de se ter de eliminar um dentre dois direitos, deverá prevalecer o de maior valor. O direito à privacidade não pode, pois, servir para favorecer injustas pretensões, como por exemplo, ofensa ao patrimônio público, à

segurança de uma nação, à prática de ilícito administrativo. Neste sentido, o excelente artigo de Renato Sócrates65 referindo-se a Joaquim Gomes Canotilho:66

Os conflitos entre direitos fundamentais podem ocorrer na forma de ‘concorrência’ ou ‘colisão’. (Canotilho).

A solução dos conflitos passa necessariamente pelas noções de limites tratadas acima.

Diz-se que há concorrência de direitos fundamentais quando existe um comportamento do mesmo titular que preencha os ‘pressupostos de fato' (tatbstãnd) de vários direitos fundamentais.

Segundo Canotilho, há duas formas de concorrência: