No processo civil, no rito ordinário, a matéria é disciplinada pelo §2º do art. 331 do CPC: "Se por qualquer motivo não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento se necessário."
O dispositivo tem por objeto organizar a atividade probatória, determinando os pontos de controvérsia entre as partes que desejará sejam esclarecidos no curso da instrução. Outrossim, ao determinar as provas que deseja ver produzidas, já na audiência de saneamento, o julgador antevê a amplitude da instrução e preestabelece, diante da matéria de fato ou de direito que lhe foi apresentada qual a modalidade de provas considera necessárias para a formação da convicção de seu juízo, deferindo as provas que julgar pertinentes e indeferindo as que julgar protelatórias ou impertinentes.
No processo penal, do processo comum, a dilação probatória se dá no sumário de culpa, a partir do interrogatório do Réu. A produção da prova se dá a partir da apresentação da defesa prévia quando o juiz, examinando os requerimentos formulados tanto na denúncia quanto na defesa prévia, designa a audiência de instrução, determinando as provas a serem produzidas. Uma nota distintiva do procedimento probatório penal, em contraste com o cível, é que aqui as partes poderão oferecer documentos em qualquer fase do processo, salvo as exceções do art. 406 §2º e art. 475 do CPPB.
O procedimento probatório envolve três momentos distintos, a proposição da prova, ato das partes, a admissão da prova, ato do juiz, que defere ou não a produção da prova requerida e a produção da prova, materialização do meio de prova nos autos, perante o juiz da causa.
No processo civil, as provas são indicadas ou apresentadas com a petição inicial pelo Autor ou com a contestação pelo Réu.. Excepcionalmente a prova poderá ser trazida ao processo por determinação ex officio do juiz, art. 130 do CPC.
No processo penal otimizam-se as oportunidades para proposição da prova – prevalência da verdade real –, de tal sorte que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil, art. 155 do CPB. Assim, por exemplo, nos crimes contra os costumes, somente incidirá a majoração do art. 226 do CPB, se a acusação provar que o agente é casado na forma do art. 202 do Código Civil, exibindo-se a respectiva certidão.
Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá, dentre outras providências, colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. As provas coligidas no inquérito policial de natureza pessoal, a exemplo da prova testemunhal, devem ser judicializadas, ou seja, submetidas ao crivo do contraditório no sumário. A prova técnica coligida no inquérito será admitida sem ressalva à fase judicial.
5.2 A admissão da prova
Proposto meio de prova, o julgador deverá manifestar-se sobre a sua admissibilidade, deferindo ou indeferindo a prova proposta. No processo cível,
isto invariavelmente ocorre após o malogro da conciliação na audiência de saneamento, salvo se se tratar de prova referente a fato ocorrido após os articulados, como na hipótese de atentado (art. 879 do CPC), ou se se tratar de contraprova à prova produzida nos autos. Deferidas as provas, elas se tornam direito processual subjetivo das partes, não podendo o julgador voltar atrás e, por exemplo, proceder o julgamento antecipado da lide.
No processo penal, a prova da alegação cabe a quem faz a imputação do fato típico, incumbindo ao titular da ação penal demonstrar a ocorrência do fato e sua autoria. Há de se provar a ocorrência dos elementos do tipo, objetivos, normativos ou subjetivos, a produção do resultado e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado da consumação do delito. Ao contrário do que ocorre na esfera cível, como já foi dito, o juiz poderá, na esfera criminal, determinar livremente diligências, independente da provocação das partes, com a finalidade de apurar o fato. Desta forma a prova no processo penal não sofre as mesmas limitações e cautelas que as leis civis fixam a respeito da prova cível. O processo penal acolhe com maior amplitude qualquer meio probatório.
5.3. A produção da prova
É o momento em que as provas se produzem no processo desde que admitidas e varia segundo a modalidade de prova a ser produzida. A prova testemunhal será produzida oralmente, na audiência de instrução e julgamento, reduzindo-se a termo os depoimentos e adotando-se as cautelas da lei quanto aos impedimentos e suspeições. A prova pericial será produzida no prazo assinalado pelo julgador, sendo facultado às partes indicarem assistentes técnicos. A inspeção judicial será realizada no dia, local e hora designados pelo juiz, lavrando- se afinal um auto circunstanciado mencionando o que for útil ao julgamento da causa. A confissão se extrajudicial, será produzida quando aprouver ao confitente, se judicial, será oral, reduzida a termo na audiência de instrução.
5.4 A preclusão da prova no processo civil
A preclusão consiste da perda pela parte da faculdade de praticar um ato processual por decurso de prazo, preclusão temporal; por já tê-lo praticado sob uma das modalidades reconhecidas e admitidas pela lei processual, não podendo a parte tornar a praticá-lo, preclusão consumativa; ou ainda porque o ato é incompatível com outro procedimento processual já adotado pela parte, preclusão lógica. Ocorrendo a preclusão em qualquer uma de suas formas, a parte fica impedida de praticar o ato processual sob pena de cominação de nulidade; destarte, por exemplo, não poderá a parte apresentar o rol de testemunhas depois do prazo assinalado no prazo do art. 407 do CPC, nem substituir as testemunhas arroladas, salvo as hipóteses do art. 408 do CPC, tampouco poderá confessar a procedência do pedido do Autor e requerer a produção de provas de conteúdo meramente protelatório, porque in casu, por ter-se operado a preclusão, o deferimento das diligências requeridas importaria em cerceamento de defesa e em tratar com desequilíbrio as partes, comprometendo a idoneidade do processo.
5.5 A preclusão da prova no processo penal
A prevalência do primado da verdade real e do impulso oficial, a atribuição conferida ao julgador de poder determinar, até a sentença, a produção de prova ex officio para dirimir dúvida sobre ponto relevante consagram a liberdade e amplitude da dilação probatória em matéria criminal.
Não existe preclusão em matéria de prova em processo penal. Algumas ressalvas no entanto se fazem necessárias: o art. 406 do CPPB, que impede a juntada de documentos, na fase das alegações finais, e o art. 475 do CPPB, que impede a leitura de documentos inadvertidamente em plenário pelas partes, ambos os casos relativos ao processo de crimes da competência do tribunal do júri. Afinal
há de ser igualmente respeitados os prazos para arrolar testemunhas, tanto na defesa prévia quanto na denúncia, não obstante possa o julgador, a qualquer tempo quando julgar necessário ouvir as testemunhas que entender por bem essenciais ao esclarecimento dos fatos, art.. 209 do CPPB.
Da mesma forma, de referência ao tema da ilicitude da prova, afirma-se que em qualquer grau de jurisdição possa ser ela declarada, e independente do pedido do interessado. Outrossim, equivale-se a dizer que não há que se falar em
preclusão de prova ilícita.