A legislação brasileira correlata ao pré-sal

De uma forma geral, a normatização da atividade petrolífera está longe de ser uma das mais completas no imenso arcabouço legal brasileiro. A Constituição Federal economiza ao dispor sobre o tema, enfatizando apenas aspectos relativos à propriedade do óleo e gás natural, pesquisa e exploração de jazidas e participação nos lucros de entes federativos, os royalties.

De uma forma geral, a Constituição da República preconiza, em seu art. 20, V e IX, que “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva” e “os recursos minerais, inclusive os do subsolo”, respectivamente, são bens pertencentes à União. As jazidas de óleo e gás encontradas na camada pré-sal também se inserem nesse contexto, sendo assegurados aos entes federativos, nos termos do §1º, a participação no resultado da exploração ou compensação financeira visando esse fim. Já em seu art. 177, o texto constitucional estabelece que a União detém o monopólio para pesquisa e lavra das jazidas, bem como para transporte marítimo ou dutoviário para escoamento da produção.

A Emenda constitucional 09/1995 trouxe uma alteração ao § 1º do art. 177, prevendo que “a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades de pesquisa e lavra de jazidas”. Atente-se que se trata de uma possibilidade, a qual que deverá sempre ser regulamentada em lei, identificando forma e condições para a contratação.

Infraconstitucionalmente, a Lei nº 12.276/2010, autorizou a União a ceder onerosamente à Petrobrás o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos na camada pré-sal, o que poderá ser realizado conjuntamente com outras empresas pelo regime de partilha, o qual será explicado oportunamente.

A política energética nacional foi instrumentalizada através da lei nº 9.478/1997, mais conhecida como Lei do Petróleo, que, dentre outros, cria o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, e a Agência Nacional do Petróleo – ANP. A lei estabelece diversas

diretrizes para o aproveitamento racional das fontes de energia, consignando o aproveitamento racional dos recursos energéticos, a promoção do desenvolvimento, a proteção dos interesses do consumidor e tantos outros temas com o propósito de organizar e desenvolver a atividade de exploração e produção de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em território nacional. Mais recentemente, na esteira das descobertas de petróleo no pré-sal, houve-se por bem regulamentar vários aspectos da nova modalidade de extração, o que levou o Congresso Nacional a editar normas mais específicas sobre o tema.

O resultado desse esforço legislativo foi a promulgação da Lei nº 12.304/2010 – que autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA). A PPSA é instituída como empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Cabe à Pré-Sal Petróleo S.A a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia, bem como pela gestão dos contratos assinados pelo Ministério quanto à comercialização de petróleo, gás natural e demais hidrocarbonetos fluidos.

É importante salientar que a empresa foi criada com finalidade estritamente administrativa, não participando, sob quaisquer circunstâncias, das atividades de exploração, desenvolvimento, produção e comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. Significa dizer, em outras palavras, que a PPSA não assumirá qualquer risco, não fará qualquer tipo de investimento e não haverá movimentação de ativos.

O marco legal principal do pré-sal, no entanto, é a lei nº 12.351/2010, que trata sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. A lei orienta o regime de partilha de produção em áreas do pré-sal e em outras áreas estratégicas, cria o Fundo Social (FS) e ainda dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos. Trata-se de uma norma mais técnica, descrevendo sumariamente o funcionamento da cessão de direitos de exploração do pré-sal. O aspecto mais importante e polêmico dessa norma é o dispositivo que versa sobre exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. A previsão legal é a de que tais atividades serão realizadas por regimes de partilha de produção nas áreas de pré-sal,

fazendo preferência a este único regime e afastando a hipótese legal do regime de concessão – este previsto na Lei nº 9.478/1997236.

O conceito de regime de partilha é dado pela própria lei, em seu art. 1º, I, conforme se segue:

I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato.

Conforme se depreende do dispositivo, no caso de exploração e produção de petróleo e gás natural no pré-sal os contratados têm direito a reter determinada parcela de óleo em valores correspondentes aos royalties, bem como parcela extra se houver também excedente de óleo. Nesse caso o lucro será convertido em óleo, sendo que esse valor é denominado óleo-lucro.

No tocante à participação de empresas estrangeiras em assunto tão sensível e de interesse relevante à segurança nacional, vale lembrar que o óleo no pré-sal foi encontrado pelo consórcio integrado pela Petrobrás e as estrangeiras Repsol Sinopec e Statoil, sendo que a Repsol figura como a principal empresa estrangeira atualmente em atividade de exploração nas principais bacias sedimentares brasileiras. Ao permitir que empresas estrangeiras façam parte ou tomem conhecimento de toda e qualquer jazida encontrada na zona econômica exclusiva nacional, o governo “abre mão” do aspecto sigiloso em detrimento ao aspecto econômico.

De uma forma geral pode ser dito que a regulação específica do pré-sal é ainda incipiente, principalmente por serem as primeiras jazidas em exploração no mundo. A lacuna ainda existente quanto à tecnologia para extração é uma prova de que há muito ainda para ser construído no campo operacional e normativo.

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Este dispositivo orienta a política energética nacional aos contratos regulares de exploração de petróleo firmados com a União

4.2 A SOBERANIA E DIREITOS SOBERANOS SOBRE O MAR