4 A BASE NORMATIVA PARA A CULTURA DO CONSENSO E DA
4.3 A Lei de Mediação: detalhamento legal do procedimento
Com a Lei nº 13.140/2015176, o instituto da mediação passou a ser
regulamentado mediante um detalhamento legal de seu procedimento. De início, registra-se que alguns dos dispositivos trazidos por este diploma são semelhantes aos previstos na lei processual, mas algumas peculiaridades foram trazidas.
O conceito da mediação é apresentado logo no art. 1o, parágrafo único, da Lei,
considerando-a “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Do art. 3o do mesmo diploma, depreende-se que não somente os conflitos que
envolvam direitos disponíveis podem ser admitidos na mediação, como também alguns direitos indisponíveis, desde que estes admitam transação (art. 3o), como é o
caso das ações de família em que as partes podem acordar quanto ao valor e forma de pagamento.177 Para além disso, a mediação pode versar ainda acerca de todo o
conflito ou apenas parte dele (art. 3o, §1o).
Também, foram previstos os princípios que devem orientar o procedimento da mediação, quais sejam: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé (art. 2º). Conforme abordado em tópico anterior, a maioria desses princípios já se encontravam disciplinados no Código de Processo Civil, vindo a ser reforçados pela nova lei.
Ainda, é imperioso destacar que, tamanha a importância da consensualidade para os métodos autocompositivos que a legislação previu expressamente a “busca pelo consenso” como princípio norteador do procedimento da mediação (art. 2o, VI), o
que reitera a necessidade de sua utilização como paradigma no tratamento adequado dos conflitos.
No tocante ao princípio da confidencialidade, a lei trouxe disposições específicas, inovando ao trazer algumas exceções não previstas no Código de Processo Civil. É assegurado o sigilo de todas as informações relacionadas ao
176 BRASIL. Lei nº 13.140. Brasília/DF: 26 jun. 2015.
177 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte
procedimento da mediação, que não podem ser divulgadas para além daquele processo por nenhum dos seus participantes, salvo por decisão expressa das partes. O conteúdo da mediação pode ser revelado se a sua divulgação for exigida por lei ou o cumprimento do acordo dela dependa (art. 30). Uma outra exceção à confidencialidade é no caso de ocorrência de algum crime de ação pública durante o procedimento (§ 3o).
O mediador é o responsável pela condução do procedimento da mediação, devendo ser designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes. A sua função é estabelecer a comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso com o fim de facilitar a resolução da controvérsia (art. 4o). Para tanto, pode realizar
reuniões conjuntas ou individuais com as partes (art. 19), a fim de que alguns pontos da controvérsia sejam melhores compreendidos e trabalhados.
Registra-se que a lei também inovou ao prever expressamente dois tipos de mediações, quais sejam a extrajudicial e a judicial. Em razão de este trabalho ter enfoque nos conflitos judicializados, destaca-se a mediação judicial, a qual deve ser realizada mediante designação pelo juiz (art. 27). Uma vez realizada a mediação e havendo acordo, haverá a sua homologação pelo juiz competente através de sentença (art. 28, § único).
Os mediadores judiciais são os responsáveis pela condução das mediações realizadas dentro do judiciário, devendo estes serem graduados em curso de ensino superior, terem passado por capacitação e serem devidamente cadastros junto ao tribunal que atuarão (art.11).
Dessas exigências legais, depreende-se a importância que é dada a esses profissionais que precisam estar bem preparados para um manejo adequado das controvérsias que serão mediadas. Isso porque mais do que serem incentivadas a participar dos métodos de resolução consensual dos conflitos, oferecidos no âmbito do judiciário, as partes precisam se deparar com profissionais devidamente treinados a fim de ajudá-las na busca de soluções para suas demandas.
Mais uma determinação constante no Código de Processo Civil é reiterada pela Lei de Mediação: a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, onde deverão ser realizadas, além das conciliações, as mediações (judiciais), assim como desenvolvidas atividades de incentivo à autocomposição (art. 24). Como já tratado em tópicos anteriores, são os Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e
Cidadanias (CEJUSCs), previstos no diploma processual civil e na Resolução nº 125, Conselho Nacional de Justiça.
Em suma, a Lei nº 13.140/2015, além de reiterar algumas disposições já previstas no Código de Processo Civil, regulamentou alguns pontos específicos referentes à mediação. Por esse motivo, configura mais um importante instrumento legal essencial para implantação de uma cultura do consenso, que tenha como base o tratamento adequado e legítimo das controvérsias no âmbito do Poder Judiciário.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em um primeiro plano, a partir de uma breve análise histórica a respeito de algumas visões socio-filosóficas do conflito, constatou-se que, a depender do referencial adotado, são ressaltados os seus aspectos positivos ou negativos. Na verdade, o que se denota, de forma clara, é que as relações conflituosas têm caráter multifatorial, na medida em que as causas da litigância não podem ser resumidas a um único fator. Também, uníssona é a constatação de que as interações humanas, dentro de um convívio em sociedade, inevitavelmente, levam a divergências capazes de gerar os conflitos.
No entanto, em que pese o senso comum, em regra, destacar o conflito como algo negativo e até mesmo patológico, devendo ser evitado a qualquer custo, verificou-se ser possível compreendê-lo à luz de uma outra perspectiva, isto é, sob a ótica de um processo construtivo e solucionador. Para tanto, concluiu-se ser necessário um tratamento adequado das relações conflituosas, sob o viés da consensualidade e da comparticipação, para que possam ser percebidas como oportunidades de crescimento e desenvolvimento das relações humanas.
Hoje, incumbe ao Estado, pela jurisdição, a tarefa de resolver as contendas, de modo a substituir o que antes era feito pelas próprias partes no exercício da autotutela, atualmente vedada, via de regra. A partir de tal premissa, foi analisado o acesso à justiça como direito fundamental, tutelado constitucionalmente, conforme previsão do art. 5o, XXXV, CRFB/88. Em nível infraconstitucional, verificou-se que o
art. 3o do Código de Processo Civil de 2015 reforçou o comando da Lei Maior.
Sob um olhar mais amplo, destacou-se que o direito fundamental de acesso à justiça precisa ser compreendido para além de seu aspecto formal. Isso porque equivocado é o pensamento de que ao se assegurar somente o ingresso em juízo, o acesso à justiça está automaticamente garantido. É preciso que, na prática, garanta- uma solução efetiva, tempestiva e adequada do litígio. Somente dessa forma, ter-se- á assegurada a efetividade da prestação jurisdicional, tendo o processo cumprido a sua finalidade pacificadora.
Ocorre que, ainda, hoje, há uma valorização da sentença como único método apto a resolver as controvérsias judicializadas. Todavia, esquece-se de que nem sempre a solução imposta através de uma decisão adjudicada, em razão de sua
natureza imperativa, é a que melhor atende as necessidades do caso concreto. Para legítima solução do conflito, torna-se imprescindível uma nova visão dos procedimentos judiciais, para que outros métodos, que não somente o tradicional impositivo, sejam, também, rotineiramente, empregados para processamento dos litígios.
Foi dentro desse contexto que se concluiu pela necessidade de os conflitos judicializados serem tratados dentro de um Sistema Multiportas, através do qual a escolha do método para resolução dos litígios é feita a partir das peculiaridades de cada caso. Em outras palavras, deve prevalecer uma coexistência harmônica entre os métodos dentro de um sistema pluri-processual.
É nesse sentido que sobressai a figura da comparticipação e do consenso, a qual deve ser prestigiada e valorizada para renovação do sistema jurídico, a fim de propiciar a efetividade do processo e adequada resposta jurisdicional ao caso concreto, servindo, também, para que as posturas, há muito já adotadas com exclusividade na práxis processual, sejam repensadas e revistas sob novas premissas.
Nessa quadra, não pode deixar de ser reconhecida a necessidade de participação dos litigantes no processo decisório de seus conflitos. Na estimulação de práticas, dentro do Poder Judiciário, que tenham o viés dialógico como base, propicia- se às partes uma experiência de compromisso e satisfação com o resultado. Com isso, o processo passa a ser visto concretamente em uma outra perspectiva, fruto de um agir cooperativo dos envolvidos na lide.
Dentro da análise dos métodos de resolução dos conflitos, verificou-se que o consenso é inerente às soluções advindas da autocomposição. Isso porque, nesse método, as próprias partes, por meio do auxílio ou não de terceiro alheio ao conflito, buscam a melhor forma de resolver a controvérsia que as envolvem.
Também, da análise da conciliação e mediação, principais meios autocompositivos, evidenciou-se uma simples diferença entre ambos, qual seja o modo como atua o terceiro facilitador do processo autocompositivo. Na conciliação, indicada para os casos em que as partes não têm relação prévia, pode haver a interferência direta do conciliador, podendo este inclusive sugerir opções de como o conflito pode ser resolvido. Indica-se a mediação, por sua vez, aos casos em que há relacionamento anterior dos litigantes e que, por isso, a identificação das questões
envolvidas na lide devem partir deles próprios, sem que o mediador sugira diretamente maneiras de resolvê-la, apenas sendo facilitador do diálogo.
De modo geral, constatou-se que, nesses métodos, a partir do emprego de técnicas apropriadas pelo conciliador/mediador, é favorecido o diálogo entre os envolvidos na lide que, muitas vezes, sequer tinham antes se encontrado, com o propósito de construir uma solução consensuada do litígio. Assim, por terem atuado diretamente no processo decisório de suas questões, as partes sentem-se verdadeiramente contempladas com a decisão final, o que a torna mais legítima, adequada e prontamente apta ao seu cumprimento.
Também, para que a solução de um processo autocompositivo seja verdadeiramente legítima, revela-se fundamental, que, no ato de homologação do acordo, pela autoridade judicial, sejam verificadas se as disposições acordadas entre as partes estão em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, assim como se a transação realmente adveio de um consenso equilibrado. Desse modo, como resultado da autocomposição, ter-se-á a legitimidade da resolução do conflito.
Por outro lado, verificou-se que, pela heterocomposição, o litígio é resolvido por decisão de terceiro alheio ao conflito, seja árbitro ou juiz. Para resolução de conflitos judicializados, em regra, é dado ao juiz o poder de decidir. Todavia, mesmo nesses casos, constatou-se que este poder decisório não afasta do magistrado o dever de ouvir ativamente as partes, mediante a garantia de um contraditório efetivo e dentro de um processo pautado na comparticipação. Dessa forma, ao final da marcha processual, garante-se às partes uma decisão com maior grau de executoriedade, o que a legitima como instrumento pacificador. Então, o processo passa a ser compreendido sob o viés cooperativo, na medida em que o diálogo deve preponderar durante seu curso.
Ademais, o Código de Processo Civil, ao prever expressamente sobre o princípio da cooperação, possibilita um contato direto das partes com o juiz da causa, viabilizando uma ampla participação delas na construção da decisão que efetivamente resolverá a controvérsia judicializada.
Inclusive, constatou-se que o Poder Judiciário está revendo as suas práticas forenses de modo a incentivar o contato das partes com o processo decisório de seus conflitos e, assim, garantir uma solução legítima destes. No tocante à autocomposição, por exemplo, iniciativas como o JF Media, projeto desenvolvido pela
Seção Judiciária da Justiça Federal no Rio Grande do Norte, abrange a realização de audiências de mediação conduzidas por mediadores devidamente capacitados, envolvendo as partes e, também, terceiros interessados na controvérsia, possibilitando que todos contribuam de forma positiva para o deslinde do litígio. Outrossim, quando utilizado o método da heterocomposição, a colaboração dos envolvidos no conflito é prestigiada durante a realização de audiências públicas, por exemplo, sobretudo quando a relevância do tema poderá impactar além dos sujeitos do processo, a exemplo do que foi feito no processo de Execução Fiscal contra a Companhia de Serviços Urbanos (Urbana).
Ato contínuo, também restou evidente a estruturação de um sistema jurídico- legal, que favorece, sobretudo, a implementação de uma cultura do diálogo no ordenamento jurídico pátrio. O trabalho destacou três instrumentos normativos relevantes, quais sejam: a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, o Código de Processo Civil de 2015 e a Lei de Mediação.
Ao dispor sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, a Resolução nº 125 do CNJ reforçou o sentido amplo a partir do qual deve ser compreendido o acesso à justiça, uma vez que foi a responsável por institucionalizar os meios consensuais de processamento dos litígios, ressaltando a importância da participação das partes na pacificação deles.
Também, concluiu-se que o Código de Processo Civil/2015 organizou e valorizou a prática consensual como forma de solução eficaz dos conflitos, a partir do momento que, em seus dispositivos, torna-se obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação, quando ainda não oferecida defesa. Outrossim, o diploma de 2015 realçou o modelo cooperativo de processo, essencial à solução legítima das demandas judiciais e do próprio conflito.
Logo em seguida, veio a Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação), regulamentando especificamente alguns aspectos próprios da mediação, dispondo em detalhes o seu procedimento e a conduta dos mediadores. Ainda, por reforçar alguns pontos já previstos na legislação processual, reiterou a importância da resolução consensual dos litígios.
Dentre os três instrumentos normativos, o Código de Processo Civil se sobressai por ser o instrumento legal a proclamar a compreensão de todo sistema
processual sob um viés cooperativo, estimulando uma ativa participação das partes na solução de seus litígios, seja na obtenção do consenso pela autocomposição ou do diálogo que embasa a decisão na heterocomposição. Por esse motivo, concluiu-se que, hoje, a consensualidade e a comparticipação configuram verdadeiros paradigmas para resolução legítima de conflitos judicializados.
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