Inicialmente, destaca-se que, conforme expressa previsão legal, a prisão em flagrante pode ser efetuada independente de decisão judicial que a preceda, ou seja,
11 Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao
juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.§ 1o Em até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
procede-se tanto pela detenção do autor do delito por autoridade policial, como por qualquer indivíduo da sociedade.
Assim sendo, é basilar que se conceitue a situação flagrante, iniciando, portanto, por Rangel (apud NUNES; TÓPOR, 2015) que assim se pronuncia:
[...] no sentido jurídico, é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. A prisão em flagrante dá-se no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, sendo ela tentada ou consumada.
Complementa Renato Brasileiro de Lima (apud NUNES, TÓPOR, 2015) que:
[...] flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude de certeza visual do crime. Funciona, pois, como mecanismo de autodefesa da própria sociedade.
Para João Mendes (apud LIMA, 2015), a palavra “flagrante” advém da raiz grega – flegein – que significa queimar. Esta ideia do fogo, para Lima (2015) se encontra analogicamente aproveitada em mais de uma locução, entre as quais é muito usada: “no fogo, no calor da ação”.
Nesse sentido é que se autoriza que qualquer particular, como refere Lopes Jr. (2013), detenha o autor que esteja cometendo crime ou que recentemente o tenha consumado. Destaca-se que com a presença do fumus comissi delicti, como supramencionado, é de extrema relevância tal possibilidade concedida a qualquer indivíduo, uma vez que, atualmente, é evidente a busca incansável da garantia da ordem pública, ou seja, da eminente precisão de melhoria na segurança pública.
Diante de tal contextualização é válido se analisar a natureza jurídica da prisão em flagrante. De acordo com Banacloche Palao (apud LOPES JR., 2013, p. 50) o flagrante – ou la detención imputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim precautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do
processo, mas apenas se destina a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente, frisando o caráter instrumental e, ao mesmo tempo, autônomo do flagrante.
O que se percebe, portanto, segundo o corroborado por Banacloche Palao (apud LOPES JR., 2013), é que a precautelaridade é característica da situação de flagrância, uma vez que o objetivo primordial desta não é o resultado final do processo, mas sim o contato imediato do detido com a autoridade judiciária competente.
Contrariamente ao propósito de uma segregação cautelar, por exemplo, que, configurado o fumus comissi delicti, deve se aliar ao periculum libertatis, ou seja, ao risco de mau prosseguimento processual com a liberdade do flagrado, visando um resultado favorável ao processo, para a manutenção da custódia.
Em contrapartida, Lima (2015) acredita que o flagrante delito não seja uma medida “precautelar”. Para o autor, trata-se de forma autorizada pela Constituição Federal como prisão provisória, mesmo que seja por um curto espaço de tempo, consoante determina a atual legislação. Assim sendo, é uma forma de prisão provisória extraordinária, já que autorizada constitucionalmente, sem prévia ordem judicial, dada a premência da situação, qual seja a ocorrência de um ato de “flagrante” que é mais do que um simples fumus de cometimento do crime, pois é o verdadeiro “fogo”.
Apesar de existirem correntes doutrinárias discrepantes, Lopes Jr. (2013, p. 50) destaca que a instrumentalidade se manifesta no fato de a prisão em flagrante ser um strumenti dello strumento da prisão preventiva, ao passo que a autonomia explica as situações em que o flagrante não gera a prisão preventiva ou, nos demais casos, em que a prisão preventiva existe sem prévio flagrante. Por isso, a desnecessidade de autorização judicial para a realização da prisão em flagrante, uma vez que pode ser concretizada por qualquer pessoa ou pela autoridade policial, conforme previsto no artigo 310, do CPP. É por isso também que, tão logo quanto
possível, o autor de flagrante deve ser submetido à apreciação de uma autoridade judicial, para sua homologação.
Mister ponderar nessa esteira que a prisão preventiva decretada após a homologação ou não do auto de prisão em flagrante, desde que presente o periculum libertatis, somente pode ser decretada se houver um pedido (do Ministério Público ou da autoridade policial), pois constitucionalmente é inconcebível que o juiz o faça de ofício, com base no aludido por Lopes Jr. (2013).
Contudo, quando ausente o periculum libertatis, segundo Lopes Jr. (2013), enquanto fundamento para justificar a prisão preventiva, ou não sendo ela necessária e proporcional, deverá o juiz conceder a liberdade provisória ao flagrado, mediante fiança ou não, conforme o caso, e ainda, se necessário, cumular com uma ou mais medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP).
Portanto, se percebe nitidamente a relevância do flagrante na aplicação das medidas cautelares de coerção pessoal. E, mais ainda, a importância da realização da audiência de custódia. Isso, pois, quando se possui a detenção do autor de um crime com a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante e encaminhamento deste para a autoridade judiciária competente, verificar-se-á a mais adequada medida cautelar a ser aplicada ao flagrado.
Ou seja, com a prisão em flagrante deverá o magistrado decidir o destino daquele indivíduo. E, obviamente que o porvir do flagrado será analisado de forma humanitária, de acordo com princípios constitucionais, quando da realização da audiência de custódia em todo território nacional, uma vez que anterior à decisão, terá o juiz o contato pessoal com o preso.
Finalmente, destaca-se que o artigo 306, do CPP, encontra respaldo na Resolução nº 66, do Conselho Nacional de Justiça, publicada em 26 de janeiro de 2009, cujo primeiro artigo12, a qual prevê que, após o recebimento do auto de prisão
12 Art. 1° Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, imediatamente, ouvido o Ministério Público
em flagrante e a oitiva do representante do parquet, o juiz deverá, independentemente da decisão, fundamentá-la.