A perspectiva normativa

Primeiramente, analisando a função da pena de prisão sob uma perspectiva genérica, pode-se destacar o artigo 1º da Lei de Execução Penal o qual dispõe que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Nota-se que a finalidade da execução penal é oferecer suporte para a devida integração social do apenado de forma harmônica, ou seja, a lei visa proporcionar condições para que o cidadão que se encontra confinado seja inserido socialmente de forma coerente, agradável e sem dificuldades. Andrei Zenkner Schmidt (2007, p. 216, grifo do autor), interpretando a Lei de Execução Penal, menciona que ela ao determinar no seu artigo 1º que,

é um dos objetivos da execução penal proporcionar condições para a harmônica

integração social do condenado e do internado, deve-se reler tal norma pragmática

em atenção as garantias constitucionais do cidadão e, dentre elas, está o direito à liberdade interna. Ao preso deve ser conferido o direito de, se assim desejar, ressocializar-se. A ninguém é dado o direito de obrigar outrem a pensar desta ou daquela maneira, mas sim, apenas, de regular condutas que sejam concretamente lesivas a interesses alheios [...] a ressocialização não é finalidade da pena, não é um dever imposto aos condenados; a ressocialização é, quando muito, um direito do apenado, ou seja, trata-se de uma série de mecanismos oferecidos pelo Estado ao criminoso, que, se assim desejar, poderá aquiescer na submissão ao programa.

Conforme ensina o autor, o preso tem o direito de ressocializar-se e para que isso aconteça é necessário que o apenado queira, pois Estado não pode dominar os pensamentos e as vontades dos cidadãos confinados, ele apenas restringe condutas para evitar que alguém possa prejudicar aos demais. Salienta-se, com isso, que a ressocialização é um direito do preso e o Estado tem que oferecer meios e mecanismos para que o indivíduo concretize esse direito.

Neste sentido a LEP é compatível com a Constituição Federal, pois no seu artigo 5º elenca um rol de garantias penais que objetivam assegurar que não haja desrespeito à dignidade do cidadão preso e que possa haver a devida e adequada ressocialização do indivíduo.

O art. 5º da Carta Constitucional menciona, expressamente, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade. Desses direito fundamentais, parece que o único que não comporta o exercício efetivo pelos presos seria o direito de liberdade ampla, até mesmo porque a própria Constituição ressalva a possibilidade de a lei obrigar alguém a fazer alguma coisa (cumprir uma pena). No mais, todo preso também é reconhecidamente titular de direitos fundamentais (salvo, além da liberdade, o direito de votar e ser votado), cujo respeito há de nortear toda a atividade jurisdicional.

Na atualidade percebem-se grandes dificuldades em reconhecer que o preso é um cidadão comum, portador de todos os direitos elencados na Constituição Federal, com apenas restrição de alguns especificamente. O preso deve ser tratado com respeito e dignidade no momento que está cumprindo sua pena perante o Estado, para que posteriormente consiga ressocializar-se, inserir-se novamente no meio social sem dificuldades. Assim o apenado é igual a todos os demais que vivem em liberdade, apenas com privação temporária de algumas garantias, mas infelizmente esse dispositivo legal não está sendo observado com o cuidado que deveria e encontra-se, fragilizado, ou seja, com pouca, ou quase nenhuma eficácia.

De acordo com a Lei de Execução Penal Nº 7.210 de 11 de julho de 1984 são deveres e direitos dos presos:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo. Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena

da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Em relação aos deveres do preso, conforme a LEP, ele deve comportar-se adequadamente, para o devido cumprimento da sentença, respeitar as pessoas que trabalham dentro dos presídios, os outros presos, e todos com quem precise conviver, se opor à planos de fuga, brigas, rebeliões e indisciplina, efetuar adequadamente as tarefas e ordens recebidas, submeter-se as demais sanções que poderá receber, pagar as devidas indenizações, manter sua higiene pessoal e de sua cela. O preso precisa cumprir com esses deveres impostos para que o sistema funcione bem, pois e se o sistema tiver êxito o apenado tende a se beneficiar.

Analisando os direitos dos presos nota-se que a lei elenca vários visando reforçar a finalidade genérica da LEP, objetivando uma convivência digna, com respeito dentro dos presídios para que posteriormente o ex presidiário seja inserido adequadamente na sociedade, mas, infelizmente, esses direitos não tem muita eficácia na prática, pois se tivessem o sistema carcerário não se encontraria falido como atualmente.

Nas palavras de Andrei Zenkner Schmidt (2007, p. 222-223, grifo do autor):

Os arts. 39 e 41 da LEP consignam os deveres e os direitos do apenado. A simples ordem topológica desses dispositivos já dá a entender, pois, que o preso, antes de possuir direitos, detém obrigações no curso da execução penal. Isso, contudo, não pode prevalecer.

A jurisdicionalização e, consequentemente, a constitucionalização da pretensão executória do Estado dá origem, primeiramente, a deveres dos representantes do Estado em não ofenderem os direitos fundamentais do preso. Juízes, representantes do Ministério Público, administradores de casas prisionais e, até mesmo advogados, têm a obrigação de respeito às garantias fundamentais do sujeito da execução [...] Já os presos, por sua vez, possuem os mesmos deveres dos demais cidadãos – ou seja, o dever de respeitar os direitos individuais alheios – e outro que lhes é peculiar: o de cumprir a sanção penal imposta na sentença condenatória, com seus respectivos efeitos no curso da execução. Por outro lado, este mesmo preso terá todos os direitos dos demais cidadãos, menos um, que decorre de seu dever peculiar e diferenciado dos demais indivíduos: a liberdade de ir e vir. Nada mais, nada menos.

Dispõe o autor que o preso tem os mesmos direitos e deveres do cidadão que não está confinado, apenas com uma diferença, ou com a restrição de um direito que é o de ir e vir. Isso nos coloca a refletir que o preso é privado apenas de um direito para que possa cumprir sua obrigação perante o Estado e acaba tento vários direitos desrespeitados.

O preso não tem apenas os direitos elencados no artigo 41 da LEP, ele faz jus também aos direitos encontrados na Constituição Federal de 1988 desde que não sejam incompatíveis com a sua situação, que é a de confinamento. O artigo 41 da LEP precisa respeitar a Constituição, caso contrário, se houver algum direito na LEP que vá de encontro com a Constituição Federal de 1988, este será considerado inconstitucional segundo Schmidt (2007, p. 224).

Podem ser destacados alguns direitos, entre vários assegurados ao preso, como o sigilo da correspondência e a liberdade de se associar com fins lícitos, dispõe Schmidt (2007, p. 224-225, grifo do autor):

O inciso XII do art. 5º da CRFB/88 determina que é inviolável o sigilo da

correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Portanto, também as correspondências enviadas e recebidas pelos presos são absolutamente invioláveis, ressaltando-se, nesse sentido, que nem por ordem judicial seria possível a quebra dessa modalidade de sigilo, até mesmo porque isso só se dá em relação às interceptações telefônicas [...]

Essa garantia possui íntima relação com outra garantia individual também aplicável ao preso: a liberdade de associação para fins lícitos (inc. XVII do art. 5º da CRFB/88). Trata-se de tema em voga, atualmente no sistema prisional brasileiro, principalmente com a formação de grupos e, até mesmo, organizações de presos (que não se confundem, por si só, com organizações criminosas), como é o caso do Primeiro Comando da Capital (PCC) – organização formada em São Paulo, mas com ramificações por todo o Brasil. Acerca disso, temos a dizer o seguinte: o preso tem o direito de se associar, desde que tal associação não se dê, explicitamente, para fins ilícitos. Todo grupo formado no interior de uma casa prisional, desde que sua constituição não se tenha verificado para a prática de delitos (caso em que teríamos, inclusive, a incidência do delito de quadrilha ou bando), não pode ser reprimida pelo Estado, ou seja, não podem, estes presos, ser impedidos de se comunicarem, seja por correspondência, seja por telefone, seja por qualquer outro meio de comunicação.

Assim o preso tem o direito de se comunicar por correspondência em sigilo, e também promover associações. É importante destacar que essa liberdade de associar-se não é absoluta, ou seja, os presos podem formar grupos, mas estes grupos devem visar fins lícitos, caso contrário, não respeitem essa restrição voltam a infringir a lei.

Outra garantia consagrada na Constituição Federal de 1988 e a da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. O respeito a tais garantias levanta o questionamento se no interior dos presídios seria possível a instalação de câmeras ou acompanhamento eletrônico dos condenados. Levando em conta a ética e o ordenamento

jurídico não seria possível a aplicação das medidas mencionadas conforme Schmidt (2007, p. 226-227).

A implantação de câmeras no interior dos presídios permitiria invadir e restringir a vida do preso no limite máximo da sua intimidade, ele estaria extremamente monitorado pelo Estado.

Com fundamento nesta garantia ensina Schmidt (2007, p. 228) que:

[...] não se pode mais tolerar a infeliz prática rotineira das “revistas íntimas” no interior dos estabelecimentos prisionais. Embora o direito lesado não diga respeito, propriamente, ao preso, mais sim a seus familiares, não parece válida a exposição de pessoas ao ridículo, a pretexto de rastrear a entrada de armas ou drogas no interior dos prisionais.

Aqui os direitos feridos são dos familiares e não do preso propriamente dito, o Estado invade a intimidade de pessoas que não estão cumprindo pena, que não estão sofrendo nenhuma restrição de direitos. Estas revistas íntimas agridem a dignidade, o psicológico do indivíduo que já se encontra em situação fragilizada por ter um familiar querido confinado num estabelecimento prisional degradante, desestruturado e precário.

Outra garantia constitucional, de que todo apenado terá um advogado que o represente, também é desrespeitada, pois não são poucos os casos que os juízes não designam defensores dativos para os que necessitam em comarcas que não tem defensoria pública. Assim nas palavras de Schmidt (2007, p. 230) um grande,

[...] vício verificado nos processos de execução é a ausência de advogados representando os interesses dos apenados. À exceção das comarcas onde a defensoria pública encontra-se com boas condições de trabalho (pouquíssimos casos, diga-se de passagem), a grande maioria dos processos de execução tem andamento sem que o juiz dê, ao réu, defensor dativo.

Em relação ao sistema de execução das penas, a lei brasileira utiliza o sistema progressivo na aplicação na pena, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2002, p. 798) explicam:

O § 2.º do art. 33 do CP estabelece que a execução penal deve ser feita de modo progressivo, “segundo o mérito do condenado”. Contudo, o condenado a pena superior a oito anos deverá começar o cumprimento de sua pena em regime fechado; o condenado não reincidente, com pena não superior a quatro anos, poderá começar

o cumprimento em regime aberto, mas o condenado a pena superior a quatro anos e não superior a oito, se não for reincidente, poderá iniciar o cumprimento de sua pena em regime semi-aberto. Isto está a indicar que o reincidente, sempre, deverá iniciar o cumprimento se sua pena em regime fechado, e, nos demais casos, é o juiz, de conformidade com as regras estabelecidas para a individualização da pena, quem fixará o regime em que o condenado deverá cumpri-la (art. 33, § 3.º do CP). A transferência do condenado depende de sua conduta que, em boa parte, decorre do cumprimento das obrigações disciplinares estabelecidas.

O sistema progressivo além das regras legais considera também o mérito dos condenados, para que estes possam progredir para regimes menos severos, proporcionando mais contato com a sociedade.

Direcionando o estudo para a execução da pena numa perspectiva mundial, pode-se afirmar que esta se tornou um problema em países do mundo inteiro, pois o desrespeito com a dignidade e os direitos humanos dentro das penitenciárias parece ser cada vez mais intenso e degradante, conforme Greco (2011, p. 258):

Parece que o cumprimento efetivo da pena se transformou em um grande problema, principalmente nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento (ou emergentes, conforme tem sido reconhecido ultimamente). No entanto, percebemos que em países considerados desenvolvidos isso também ocorre.

Muitos países, a exemplo dos Estados Unidos, deixam de observar alguns dos mais relevantes princípios fundamentais, sob o falso argumento de que lidam com situações extraordinárias, com sujeitos excepcionais, que não podem ser tratados como se fossem pessoas comuns.

A partir deste entendimento passam a desrespeitar o princípio 3 do Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão (1988), pois forme ele:

No caso de sujeição de uma pessoa a qualquer forma de detenção ou prisão, nenhuma restrição ou derrogação pode ser admitida aos direitos do homem reconhecidos ou em vigor num Estado ao abrigo de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau.

O cidadão confinado ainda tem direitos, precisa ser trado com dignidade, seus direitos não são diferentes dos assegurados aos demais indivíduos que se encontram em liberdade, eles não são mais fracos, menos importantes, são os mesmo e devem ser respeitados, mas na mesma proporção, porém na prática não é o que acontece.

Os desrespeitos aos direitos e garantias acabam trazendo a preocupação de que eles podem vir a ficar fragilizados e sem eficácia genericamente, começando dentro dos presídios, destaca Greco (2011, p. 258) que:

O princípio 3 traduz uma preocupação constante da ONU no sentido de impedir que os Estados retrocedam no que diz respeito aos direitos e garantias conquistados. A evolução dos direitos e garantias fundamentais do ser humano ocorre, normalmente, de forma vagarosa. Esses direitos e garantias são fruto de longas batalhas da humanidade, cujos mártires, ainda vivos na memória de todos, deixaram seus corpos pelo caminho.

Não se pode sob qualquer pretexto, tentar, em algumas situações, minimizar ou mesmo acabar com alguns desses direitos e garantias. Nem mesmo em casos graves, como é o terrorismo na Europa e nos Estados Unidos, podemos abrir mão dessas conquistas.

A teoria de Gunther Jakobs conhecida como direito penal do inimigo, pode ser elencada como uma ameaça aos direitos e garantias dos presos, nas palavras de Greco (2011, p. 260-261):

Para Jakobs, existem dois tipos de Direitos Penal. Um deles dirigido aos chamados cidadãos, que são aquelas pessoas que, eventualmente, praticam crimes, mas que se encaixam, aceitam, o nosso ordenamento jurídico; por outro lado, existiria, segundo o mencionado professor alemão, a figura do inimigo, que com seu comportamento demonstra que não aceita o nosso ordenamento jurídico, que procura uma transformação radical do sistema, de acordo com seus próprios conceitos e filosofias. Para o inimigo, que deve ser tratado como tal, não se poderia aplicar nosso sistema de direitos e garantias fundamentais a fim de beneficiá-lo [...] Infelizmente, em muitos sistemas prisionais, a tortura ou o cumprimento de penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes ainda é uma constante.

Ensina o autor que essa teoria é preocupante, e pode enfraquecer as garantias previstas, pois como dito, alguns são tratados como cidadãos que, por alguma eventualidade, cometeram uma infração e por isso devem cumprir penas, sendo respeitados os seus direitos e garantias, já os conhecidos como inimigos, que não aceitam a legislação, devem cumprir penas severas sem reservas de garantias e direitos.

Para Greco (2011, p. 263):

É justamente quando está cumprindo a sua pena que o preso é esquecido pelo Estado. Não são colocados em prática os planos ressocializadores, suas condições carcerárias são indignas, seu afastamento do meio social é quase absoluto e as autoridades esquecem a sua existência [...] a fase de cumprimento da pena deve ser tratada com todo o cuidado, permitindo que o preso continue a manter contato com o mundo exterior ao cárcere, principalmente com seus familiares e amigos, despertando nele a motivação necessária para querer sair daquele ambiente, depois de cumprir o que fora determinado pelo Estado.

O autor menciona que no momento que o cidadão está cumprindo pena é deixado de lado pelo Estado, ou seja, os indivíduos são isolados e esquecidos pelo governo junto com os projetos de ressocialização, situação lamentável, pois isso acaba desestimulando o apenado a buscar a aceitação pela sociedade depois de cumprir a pena.

Em relação à ressocialização, esta perdeu o sentido, por falta de eficácia da técnica, conforme dispõe Alessandro Baratta (2014):

A reforma dos sistemas penitenciários que vimos na metade dos anos 70 (reforma italiana e/ou alemã ocidental) deu-se sob a influência da ressocialização ou do “tratamento” reeducativo e ressocializador como fim último da pena. Ao mesmo tempo, como é de conhecimento, a esperança dos especialistas na possibilidade de utilizar o cárcere como lugar e meio de ressocialização foi se perdendo quase que completamente. Isso devido em parte aos resultados de pesquisas empíricas que apontaram dificuldades estruturais e aos escassos resultados que a instituição carcerária apresenta quanto a reabilitação. Uma outra razão seria as transformações ocorridas, na prisão e na sociedade, nos anos posteriores a reforma. O surgimento do terrorismo e a reação do Estado, para enfrentar esse fenômeno, determinaram, em vários países europeus, modificações no regime carcerário e na política de uso das prisões, que com propriedade levam o nome de “contra-reformas”. Elas têm alcançado, negativamente, sobretudo os aspectos mais inovadores das reformas, aqueles que deviam assegurar a abertura das prisões à sociedade (licenças, trabalhos externos, regime-aberto). As contra-reformas incidiram de tal forma sobre as reformas que tornaram inoperantes os instrumentos que deveriam facilitar a integração social do sentenciado. Por outro lado, a criação de presídios de segurança máxima, no curso da luta contra o terrorismo, tem significado, pelo menos para um setor das instituições carcerárias, a renúncia explícita dos objetivos de ressocialização e a reafirmação da função que a prisão sempre teve e continua tendo: a de depósito de indivíduos isolados do resto da sociedade, neutralizados em sua capacidade de “causarmal” a ela.

Segundo a autor iniciou-se, nos anos 70, um projeto de penitenciárias com a finalidade de ressocialização do indivíduo, porém ao longo do tempo foi se perdendo o foco deste