A “planta” do neoconstitucionalismo como paradigma jurídico

Para início de reflexão, tome-se de empréstimo o uso da expressão “planta” do neoconstitucionalismo106, numa tentativa de indicar o objetivo de revelar o desenho das especificações básicas do projeto, pela descrição de suas notas características, com exibição de elementos inter e intrarrelacionados.

Indubitavelmente há uma convergência para um constructo axiológico e teleológico, que impõe a compreensão e aplicação de princípios que necessitam ser realizados gradualmente num esforço que o tempo irá impor e, ao mesmo tempo, revelar maneiras adequadas de concretizar os direitos fundamentais.

São pelo menos duas as consequências decorrentes desta perspectiva: a ponderação como resultado de uma atividade radicalmente subjetiva, eis que resultante de um juízo de valor do intérprete, mas dentro de marcos axiológicos dados pelo constitucionalismo; e, esta mesmo ponderação levando à consequência uma forma de particularismo jurídico, bem conhecida na filosofia moral, embora pouco percebido pela teoria jurídica.

É por isso que Afonso Garcia Figueroa107 sublinha existirem aspectos implícitos do neoconstitucionalismo: material, estrutural e funcional, e político. No plano material o direito adquiriu uma forte carga axiológica, na medida em que nega o positivismo e se vincula a moral; a dimensão estrutural os princípios constitucionais se expandem e impregnam o ordenamento e passam a exigir uma nova forma de aplicação: a ponderação; e, no plano político, oferece-se grande impacto na relação de forças dos poderes do Estado, sobretudo porque enfraquece o parlamento e fortalece o judiciário.

Como são múltiplos e distintos os enfoques do neoconstitucionalismo, na tentativa de caracterizá-lo ou de revelar suas propriedades mais salientes, pode-se elencar algumas matrizes teóricas que, se não esgotam o problema, revela-o à reflexão crítica.

Enquanto Luis Roberto Barroso108 destacou: (a) o reconhecimento da força normativa da

106

A expressão planta foi utilizada por STRECK, Lenio Luiz Streck. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana (Orgs.). 2.ed. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito

em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010, p.207.

107

FIGUEROA, Afonso Garcia. La Teoría del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.165.

108

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto

constituição como uma grande mudança paradigmática do Século XX, que afastou a noção da Constituição como um documento meramente político, para dotá-lo de força normativa cuja imperatividade, que é atributo das normas jurídicas, seria capaz de ensejar a provocação dos meios de coerção típicos, na hipótese de seu descumprimento; (b) a expansão da jurisdição constitucional superando o modelo da supremacia do parlamento, de desenvolvimento doutrinário inglês, pela adoção de supremacia constitucional, cujas bases foram gestadas no constitucionalismo americano, envolvendo a proteção dos direitos fundamentais, imunizados a ação do processo político majoritário, e pela adoção de inúmeros instrumentos de defesa da ordem constitucional; e (c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional como modalidade autônoma de interpretação jurídica, com instrumentação própria, e pressupostos lógicos, metodológicos e finalísticos da aplicação das normas constitucionais, destacando a supremacia da constituição, a presunção de constitucionalidade das normas e dos atos do poder público, a interpretação conforme a constituição, a unidade da constituição, a efetividade da norma constitucional e o postulado da razoabilidade.

A tríplice caracterização desenvolvida por Luis Roberto Barroso recebeu contundente crítica de Dimitri Dimoulis109 para quem o elemento peculiar do neoconstitucionalismo é único e residiria na “crença de que a moral desempenha um papel fundamental na definição e na interpretação do direito”. A intensa vinculação da moral com o direito, e sua constante integração marca o pensamento de Alfonso Garcia Figeroa110 para quem se deve destacar a fundamentação de uma vinculação do direito a sua dimensão ideal e moral.

O diálogo estabelecido entre Écio Oto Ramos Duarte111 e Lenio Streck112, além de reforçar o labirinto de compreensões acerca do neoconstitucionalismo, contribui para suscitar as suas principais características. O intento sistematizador do primeiro atribuiu, sob o filtro criterioso do segundo113, ao paradigma neoconstitucional as seguintes notas reveladoras de sua

Brasileiro de Direito Público, n. 09, março/abril/maio, 2007. Disponível em:

<HTTP://www.direitodoestado.com.br/redea.asp>. Acesso em: 10 ago. 2010.

109

DOMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e moralismo jurídico. In: SARMENTO, Daniel (Org.).

Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.213-225, passim.

110

FIGUEROA, Alfonso Garcia. La Teoría del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.160.

111 _{DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana. 2.ed. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As}

faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010, p.63-73.

112

STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana. 2.ed.

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010.

113

Importa aclarar que Écio Oto Ramos sustenta duas outras características, rejeitadas com acerto por Lenio Streck, quais sejam, o pragmatismo e o ecletismo. O pragmatismo foi afastado porque importa em prestigiar o decisionismo casuísta e o discricionarismo, marcas do positivismo, enquanto o ecletismo mereceu censura

compleição: o principialismo; o estatalismo garantista; judicialismo ético-jurídico; interpretativismo moral-constitucional; pós-positivimos; juízos de ponderação e a especificidade interpretativa; a ampliação do conteúdo da grundnorm e o conceito não- positivista de direito.

Anote-se, a uma, o principialismo, tomado da distinção conceitual estabelecida entre regras e princípios, capaz de consolidar uma fundamentação que aceita a tese de conexão entre o direito e a moral, na medida em que serve ao neoconstitucionalismo a fixação dos chamados princípios jusfundamentais, tomados como pautas morais e jurídicas para a correção dos argumentos de justificação do discurso jurídico114.

Essa característica revela uma nota especial que distingue o neoconstitucionalismo do binômio jusnaturalismo-positivismo na medida em que nos princípios, como indica Gustavo Zagrebelsky115, confluem aspectos da temática positivista e jusnaturalista, imantando as grandes concepções do pensamento jurídico contemporâneo para assim encontrar forma de cumprir os irrecusáveis compromisso do direito.

A análise de Lenio Streck116 cuida de revelar que o neoconstitucionalismo está assentado no principialismo como meio capaz de permitir o ingresso do mundo prático no direito, razão porque este é um elemento caracterizador irrecusável.

Acresça-se ainda que é pelos princípios que o direito constitucional readquire sua pauta axiológica, justificando a norma constitucional como uma ordem suprapositiva de valores, conforme expressa cunhada pelo Tribunal Constitucional sediado em Karlsruhe, no ponto culminante da prática denominada “jurisprudência de valores”.

Como indica Ricardo Maurício Freire Soares117, tal nota, a do principialismo, torna a Constituição uma expressão real e concreta do mundo dos fatos e valores, eis que a compôe

porque este, enquanto mixagem de matrizes teóricas contrariaria a hermenêutica filosófica. Confira-se a crítica em STRECK, Lenio Luiz. Op.cit., 2010, p.208-209.

114

No particular, os problemas do discurso jurídico podem foram examinados pela teoria de Robert Alexy, na perspectiva da busca da racionalidade, como se pode constatar na seguinte obra ALEXY, Robert.

Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,

2007. Trabalhando com o pensamento de Robert Alexy e de MacCormick , e desenvolvendo um pensamento original, confira-se ainda a seguinte obra de Manuel Atienza: ATIENZA, Manuel. As razões do direito – teorias

da argumentação jurídica. São Paulo: Landy Editora, 2003.

115

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Tradução de Marina Grecón. Madrid: Trotta, 1995, p.116.

116

STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana (Orgs.).

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2.ed. São Paulo: Landy, 2010, p.210-211.

117

SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p.127

de inegável tessitura axiológica e teleológica, a convertendo no ponto de convergência da validade (dimensão normativa), da efetividade (dimensão fática) e, sobretudo, da legitimidade (dimensão valorativa) de um dado sistema jurídico, abrindo espaço para a constitucionalização do direito justo.

Além do principialismo, Écio Oto Ramos Duarte118 indica o estatalismo garantista como nota marcante do neoconstitucionalismo, a indicar a necessidade de preservação da segurança jurídica pelo monopólio estatal, institucional, de solução de conflitos, capaz de fazer do Estado uma instância comum de realização dos direitos fundamentais. A nota foca na garantia de tutela dos direitos, apartando-se, assim, do positivismo e do jusnaturalismo.

Pelo judicialismo ético-jurídico exige-se do aplicador do direito a elaboração de juízos de adequação e justificação com natureza ética, ao lado de técnicas estritamente subsuntivo- jurídicas. A dimensão de justiça que se pretende não é a discricionariedade judicial, típica do neopositivismo de Hart com sua regra de reconhecimento, mas a da conjunção de elementos éticos aos elementos jurídicos, matizando o reencontro do direito com a moral, fundindo-os num direito justo. Com tal caráter, ocorre o desenvolvimento de critérios de controle da racionalidade substantiva do elemento normativo.

A perspectiva neoconstitucionalista impõe, ainda, a nota do interpretativismo moral- constitucional a ensejar a busca de um direito justo que leve em conta os valores morais da pessoa humana. O imperialismo da moral foi observado por Mauro Barberis119 quando lembrou que “no hay duda de que el imperialismo de la moral constituye uno de los rasgos

distintivos del neoconstitucionalismo”.

O paradigma neoconstitucionalista é também pós-positivismo na medida em que superou o modelo positivista com traços bem expressos, analiticamente identificados, sob críticas criteriosas, por Luis Pietro Sanchís120: mais princípios que regras; mas ponderação que subsunção; onipresença da constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes; onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário; coexistência de uma constelação plural de valores (as vezes mutuamente contraditórios) em lugar da homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios coerentes entre si.

118

DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana. Op.cit., 2010, p.66-67.

119

BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.270.

120

SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. In: CARBONELL, Miguel (Org.).

A oposição ao positivismo levou a doutrina italiana de Gustavo Zagrebelsky121 a afirmar que o positivismo jurídico não constitui mais do que uma “inércia mental” ou “um puro e simples resíduo histórico”, que somente se sustenta por força da tradição.

Para Susanna Pozzolo122 o neoconstitucionalista propõe um novo e peculiar modelo axiológico-normativo que não requer a formulação de um ideal jurídico independente do direito positivo, mas um alcançar de um ideal jurídico por meio do que se poderia chamar uma projeção evolutiva, expansiva e necessária, do conteúdo do Direito Constitucional positivo. Por isso, aponta123 a incompatibilidade entre o juspositivismo com o neoconstitucionalismo esquematizando a base na tripartição bobbiana dos sentidos do positivismo jurídico, e afirmando a distinção no plano da ideologia, já que o positivismo ideológico sustenta que o direito positivo, simplesmente por ser positivo, é justo e deve ser obedecido, em razão de um dever moral, enquanto o neo constitucionalismo, pelo contrário, a ideologia é menos complacente com o poder; no plano da teoria porquanto a lei positivista perde prestígio e se subordina à constituição, não somente em seu conteúdo formal, mas sobretudo em seu conteúdo material; e, como metodologia porque enquanto o juspositivismo separou o direito da moral, o neoconstitucionalismo exige uma postura moral e uma atitude ética, ainda que seu pensamento esteja lastreado numa moral contingente, escolhida pelo poder constituinte.

Nada obstante, é preciso reconhecer que, após a contundente crítica formulada por Dworkin, o positivismo jurídico vem sofrendo modificações substanciais, destinadas principalmente a torná-lo mais próximo de parâmetros de justiça. Em resposta aos argumentos de Dworkin, o próprio Hart124, em seu Pós-escrito, esclareceu que “a regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos”, e que, portanto, sua doutrina deveria ser designada como positivismo moderado ou “soft positivism”.

Eduardo Ribeiro Moreira125 ocupou-se de afastar o neoconstitucionalismo do positivismo

121

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Tradução de Marina Grecón. Madrid: Trotta, 1995, p.33 e 41.

122

PAZZOLO, Susanna. Um Constitucionalismo Ambiguo. In: CARBONELL, Miguel (Org.).

Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.188.

123

Ibidem, p.194-195. A defesa da tese também pode ser observada em POZZOLO, Susanna. Metacritica del

neocostituzionalismo. Una risposta ai critici di "Neocostituzionalismo e positivismo giuridico". Disponível em:

<http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2003_n3/monografica_a/D_Q-3_Pozzolo.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2010.

124

HART, Hebert. Pós-escrito. In: O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian; 1994, p.312.

125

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2008, p.47.

inclusivo126 na medida em que o ponto de vista neste é interno e compreensivo, assumindo a possibilidade da moral, mas não a sua necessidade. Ademais, independente disto, a atualidade neoconstitucionalista não se limita a divergir sobre a composição do direito e da moral127, indo muito mais adiante, para tentar alcançar um direito justo.

Também o neoconstitucionalismo está assentado num modelo de ponderação, onde os chamados casos difíceis – no qual nenhuma norma pré-estabelecida indica uma direção – devem os órgãos julgadores se afastar do marco de discricionariedade do positivismo para se inserirem em argumentos de princípio, que devem ser sopesados e ponderados.

A especificidade interpretativa marca o modelo na medida em que a posição neoconstitucionalista reclama uma nova metodologia interpretativa, eis que, como sustentado por Gustavo Zagrelsky128, sendo a constituição recheada de valores, ela representa um objeto geneticamente diferente do direito infraconstitucional e que, como tal, reclama outra forma de interpretação. Mesmo ressalvando seu ponto de vista quanto ao fenômeno da compreensão, Lenio Streck129 admite, se se restringir a interpretação como uma técnica ou método (ars

interpretandi), que interpretação da constituição demanda um olhar diferente dos destinados

aos textos infraconstitucionais.

Esse novo modo de refletir acerca da interpretação produz uma modificação no modo de agir porque o objeto não é uma mera moldura de garantia, mas uma estrutura que conexiona o discurso jurídico com o moral, motivo porque a sua interpretação não pode prescindir da valoração ética. Esse destaque levou Susanna Pozzolo130 a afirmar que a especificidade da interpretação constitucional condiciona a elaboração de uma necessária interpretação moral da norma constitucional, que contraria a busca por sentidos literais, que figura longe de alcançar a justiça substantiva.

126

Sobre o positivismo inclusivo deve-se destacar o pensamento de Heberte Hart, para quem a moral é contingente, dependendo da regra de reconhecimento, sendo o fator social ligado às normas o principal elemento do direito (HART, Harbert L.A. O Conceito de Direito. 2.ed. Oxfor: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994).

127

No mesmo sentido, defende Mauro Barberis que o positivismo inclusivo se afasta do neoconstitucionalismo porque este “hace suya la tesis iusnaturalista de la conexión (identificativa) necesaria entre Derecho y moral;

pero se diferencia del iusnaturalismo tradicional, y se acerca al iuspositivismo inclusivo, em quanto situa tal conexión em el nível de los princípios fundamentales o constitucionales, que desde siempre es el campo de reflexión del constitucionalismo.” (BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de

la Moral. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.264).

128

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Tradução de Marina Grecón. Madrid: Trotta, 1995, passim.

129

STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana. 2.ed.

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010, p.226.

130

A ampliação do conteúdo da grundnorm - que, na teoria kelsiana131, seria a norma fundamental fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa ou o seu fundamento de validade comum – para reenviar a exigência de correção e universalidade a um conteúdo axiológico, já que normas jurídicas injustas não podem ser admitidas no ordenamento.

Por fim, o conceito não-positivista de direito pela admissão de normas jurídicas além daquelas positivadas pelo estado. O direito não mais como um objeto que é, mas como algo que deveria ser, inspirando a defesa feita por Lenio Streck132 no sentido de que este parece ser “o ponto de estofo das características do neoconstitucionalismo”. Para ele, o positivismo resiste ao neoconstitucionalismo no plano da teoria das fontes, já que a lei perde sua primazia para a Constituição; no plano da teoria da norma, pela compreensão da normatividade dos princípios; e, ainda, no plano da interpretação, pela adoção de um novo paradigma hermenêutico, materializado no chamado giro linguístico-ontológico133.

Devidamente assentada a premissa desse novo paradigma, o neoconstitucionalismo, considerando as limitações evidentes da presente reflexão, compete salientar o seu principal objetivo, qual seja, a sua vocação para, não somente limitar o poder público, definindo os atores e papéis do arquétipo de poder, mas principalmente para realizar e maximizar os direitos fundamentais.