Objeto protegido pelo núcleo essencial dos direitos fundamentais

4.2.3.1 Dimensão objetiva do conteúdo essencial

Quanto aos critérios utilizados para determinar o objeto protegido pelo conteúdo essencial do direito fundamental, inexiste consenso na doutrina que debate acerca do estabelecimento de um direito com sua dimensão objetiva ou como um direito cuja dimensão seja subjetiva.

Os principais aspectos dessa dimensão objetiva, desde o pensamento de Carl Schmitt689, passando por Rudolf Smend690 e até Peter Häberle691, foram objeto da reflexão feita no capítulo segundo, restando agora tão somente recuperar parte do que ali foi apresentado, de forma a orientar o raciocínio da leitura, mas sem repetir as ideias, porque desnecessário.

Com esse propósito, acerca da dimensão objetiva, recupere-se que nela, a análise do direito

686

DJ de 5-08-2005.

687 _{DJ de 1º.-09-2006.} 688

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.320.

689

SCMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Tradução de Antonio Carraciolo. Milano: Giuffrè, 1984, p.228- 230.

690

SMEND, Rudolf. Costituzione e Diritto Costituzionale. Madri: Aguilar, 1970.

691

HÄBERLE, Peter. La Garantía del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003.

fundamental centra-se no todo, ou seja, com base no significado desse direito para a vida social considerada a coletividade, significando dizer “que proteger o conteúdo essencial de um direito fundamental implica proibir restrições à eficácia desse direito que o tornem sem significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles”, como informa Virgílio Afonso da Silva692.

No sentido objetivo, a proteção do núcleo essencial do direito fundamental importa na proibição de restrições à eficácia desse direito que o levem a perder o significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles, tomando o núcleo essencial como instituições objetivas do sistema jurídico, na reflexão de Martin Borowski693, representando o valor e a extensão do direito observado para o todo social. Referida noção levou Gilmar Ferreira Mendes a descrever a teoria objetiva, nos seguintes termos:

Os adeptos da teoria objetiva tentam vislumbrar uma abordagem objetiva como saída para o impasse, afirmando que o art. 19, II, da Lei Fundamental protege os direitos fundamentais enquanto instituição objetiva e não enquanto proteção singular de cada indivíduo em especial. Afirma-se que, não raras vezes, as posições individuais são drástica e radicalmente afetadas, a proteção do núcleo essencial subsiste, porém, se se considera que o instituto restou protegido694.

Ana Maria D’Avila Lopes segue na mesma explicação ao lembrar que, segundo o critério objetivo, exige-se uma consideração global do problema, levando-se em conta que os direitos fundamentais compõem um todo ordenado e, dessa forma, admite-se que um direito pode deixar de “ser aplicado a um particular, sem que isso afete o conteúdo essencial, mas sempre que continue vigente para as demais pessoas”695.

O enfoque objetivo não individualiza o direito fundamental, mas o compreende como mecanismo de defesa formador de uma unidade material que concebe os direitos fundamentais como ordem de valores objetiva. Uma fundamentação objetiva de um direito fundamental tem em vista o seu significado para a coletividade, para a vida comunitária.

Os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva têm a função de “sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático ao que a maioria dos cidadãos prestam seu consentimento e condicionam seu dever de obediência ao direito”, como lembrou

692

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009, p.185.

693

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003, p.97.

694

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.319.

695

LOPES, Ana Maria D’Avila. A Garantia do Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais. Revista de

Antonio Enrique Perez Luño 696

A dimensão objetiva, como revelado, protege o direito fundamental com um valor da coletividade, ainda que possa, no caso concreto, haver uma supressão dele para um indivíduo. Aqui, a preocupação reside em não eliminar “o efeito geral do direito básico” como anotou Pablo Lucas Verdú697.

A perspectiva objetiva, evidentemente, revela uma proteção menos ampla na medida em que admite, para casos particulares, a excessiva restringibilidade de um direito fundamental fruível por uma pessoa determinada.

Essa é a visão também defendida por Virgílio Afonso da Silva, que salienta que embora o enfoque faça sentido, não oferece nada a mais além do ofertado pela teorética das cláusulas pétreas e padece de força protetiva na medida em que não protege situações em que, em concreto, um direito fundamental é visceralmente atingido, mas sem que isso represente uma negação “para o todo social” 698.

Constata-se, pois, que a teoria objetiva pretende privilegiar a noção de função social dos direitos fundamentais, afastando-os da noção meramente individualista, para compatibilizá-la com os influxos do Estado social.

À essa dimensão deve somar a dimensão subjetiva, tal como defendera Pablo Lucas Verdú699, lastreado na reflexão de Jörg Paul Müller700, para quem não basta assegurar uma situação jurídica na qual o direito esteja assegurado, sendo necessário que subjetivamente – individualmente – ninguém seja privado da fruição efetiva da essência de um direito fundamental, “visto que estes merecem seu nome não só quando são fatores de ordem no conjunto social, mas também quando são garantia do desenvolvimento existencial de cada um”.

Por força de tais considerações, impõe-se a complementação – e não substituição – pelo

696

Tradução livre do excelente LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995, p.20.

697

VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.185.

698

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009, p.186.

699 _{VERDÚ, Pablo Lucas. Op.cit., 2004, p.185.} 700

“"Considérées ensemble, ces deux conceptions satisfont l´exigence d´une protection des droits fondamentaux pleinement efficace. Il ne suffit pas de garantir une situation juridique dans laquelle la liberté d´opinion, la tolérance religieuse, la liberté de choisir sa professioin sont reconnues comme telles et imprègnent l´ordre social; il faut, en outre, que personne ne soit privé de l´essence de ses droits fondamentaux. Les droits fondamentaux ne méritent leur nom que s´ils sont non seulement un facteur d´ordre dans l´ensemble social, mais aussi une garantie de l´épanouissement existentiel de chacun” (MÜLLER, Jörg Paul. Eléments pour une théorie suisse des droits

enfoque subjetivo.

4.2.3.2 Dimensão subjetiva do conteúdo essencial

Da mesma forma que a teoria anterior, a teoria subjetiva também já foi analisada no capitulo segundo, onde se tentou apresentar as bases mais significativas dessa dimensão subjetiva. As linhas abaixo apenas se limitarão a recuperar algumas considerações que parecem úteis nesse ponto de desenvolvimento do presente estudo.

Em adição701 à dimensão objetiva, a perspectiva subjetiva indica a necessidade de observância do conteúdo essencial para o sujeito determinado que tiver sido afetado na respectiva fruição, tendo em vista que é ele, e não a coletividade indeterminada, o titular desse direito fundamental. Como indica Martin Borowski702, de acordo com a teoria subjetiva, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais relaciona-os como direitos subjetivos.

A necessidade de defesa, colateral, da dimensão subjetiva evitará que ocorra, uma restrição excessiva ou até mesmo uma eliminação de um direito fundamental em um caso concreto, que embora não afete a sua dimensão objetiva – para o todo social –pode acabar por molestar o núcleo essencial daquele direito individual naquele caso concreto.

O professor J.J. Gomes Canotilho, acerca do caráter subjetivo, explica sua pretensão de “que, em caso algum, pode ser sacrificado o direito subjectivo de um homem, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado”703

.

Robert Alexy704, ao comentar o dispositivo do artigo 19, II, da Lei Fundamental alemã, afirma que “se a Constituição (alemã) estabelece algo tão importante quanto uma proibição de

701

Gilmar Ferreira Mendes observa que importância da pluradimensionalidade do conteúdo essencial, afirmando: “É preciso notar, ademais, que as diferentes funções cometidas aos direitos fundamentais na ordem constitucional podem ter influência decisiva sobre o próprio significado do art. 19, II, da Lei Fundamental. Se se afirma o caráter pluridimensional dos direitos fundamentais e se reconhece que o direito fundamental tanto pode ser visto sob o aspecto objetivo quanto o subjetivo, então tem-se de admitir que as variantes de interpretação do referido princípio não se haverão de fazer, necessariamente, num esquema de exclusão (ou – ou; entweder – oder), mas num raciocínio de ampliação (tanto – quanto; sowohl – als auch)” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.318).

702

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003, p.97.

703

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.430.

704

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Theory der Grundrechte). 5.ed. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.297.

afetação do conteúdo essencial dos direito fundamentais, então, isso diz respeito no mínimo também a posições de direitos fundamentais individuais.”

Um problema que se opõe ao objeto de proteção subjetivo diz respeito a situações jurídicas da realidade concreta em que é possível que nada reste de um direito fundamental, como nos casos de aplicação da pena de prisão longa em que a liberdade de ir e vir do condenado encontra-se comprometida.

A objeção colocada, de fato, não é de fácil solução, e somente a partir da análise das teorias absoluta e relativa, poderá ficar menos contundente. Virgílio Afonso da Silva705 lembra que embora em alguns casos nada reste de um direito fundamental, mesmo assim persiste o dever de proteger tal conteúdo a partir de uma perspectiva subjetiva e individual, exatamente a partir de um modelo relativo de conteúdo essencial.

Enquanto a teoria considera a proteção do núcleo essencial ao direito fundamental como norma objetiva e não como direito subjetivo individual, ou seja, enquanto tem como o objeto de proteção a garantia geral e abstrata prevista na norma e não a posição jurídica concreta do particular, a teoria subjetiva tem no núcleo essencial do direito fundamental a proteção do direito subjetivo do indivíduo. Como defende J. J. Gomes Canotilho706,a teoria objetiva “visa assegurar a eficácia de um direito fundamental na sua globalidade”, enquanto a subjetiva pretende defender que em nenhuma hipótese admite-se o sacrifício de um direito subjetivo de um indivíduo, “a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado”.