Teoria externa dos direitos fundamentais

Quando se examina a teoria externa, imediatamente surgem dois elementos: o direito propriamente e suas restrições. Dessa forma, primeiramente há o direito em si, não restringido e, em segundo momento, a possibilidade do direito ser restringido.

É exatamente nesse espaço que se semeia a técnica do sopesamento como forma de solução das colisões entre os direitos fundamentais e, ao postulado da proporcionalidade, com seus três desdobramentos analiticamente abordados por Humberto Ávila531, quais sejam, o da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Sendo dessa maneira, as restrições não influenciam o conteúdo do direito, mas apenas têm o condão de afetar o modo de exercício dos referidos direitos, sempre no caso concreto, como anotou Virgílio Afonso da Silva532.

Ao contrário do que se disse acerca da teoria interna e sua ligação com a estrutura normativa de regras, a teoria externa está viceralmente vinculada à teoria dos princípios que, de forma simplificada, sustenta que os direitos fundamentais constituem direitos prima facie que somente após o acertamento do caso concreto tornam-se definitivos. Possuindo natureza de princípio, representam normas que ordenam que algo seja realizado da maior medida possível, diante das condições fáticas e jurídicas existentes, no pensamento externado por Robert Alexy533 que conclui referindo-se a eles como mandamentos de otimização.

530

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1997, passim.

531

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

532

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p.158.

533

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Theory der Grundrechte). 5.ed. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.90 e 103-104.

Logo, possuindo natureza principiológica, não dispõe previamente de extensão de seu conteúdo porque isso dependerá da operação posterior de solução dos conflitos surgidos e das possibilidades fáticas que se apresentam.

A matriz alexyana, como já consignado nesse trabalho, apóia-se, confessadamente534, na teoria do suporte fático amplo, por entender que ela melhor permite uma aproximação de decisões corretas, tanto do ponto de vista substancial, quanto do ponto de vista da competência e, com isso desenvolve seu pensamento em torno da defesa da teoria externa.

A definição do conteúdo definitivo do direito fundamental, para essa teoria, parte de fora do direito, à luz das possibilidades fáticas e jurídicas que se apresentarem, sendo que as restrições jurídicas podem se dar por meio de regras ou de princípios. No primeiro caso, a regra estabelecida restringe o direito fundamental que, inicialmente, estava garantido, condicionando o exercício dele de forma definitiva. No segundo, baseada em princípios, a restrição adviria de solução para a chamada colisão entre princípios, que afastaria temporariamente e no caso concreto a aplicação de um dos princípios, fazendo prevalecer o outro.

Grande mérito desta teoria de limites aos direitos fundamentais é precisamente a possibilidade de controle da atividade interventora dos poderes constituídos no âmbito normativo dos direitos fundamentais, já que a restrição deve ser, sempre, constitucionalmente fundamentada.

Identificada uma determinada intervenção estatal como de restrição, esta deverá adequar-se às reservas constitucionais, como a reserva de lei simples ou qualificada535, bem como deverá atender ao postulado da proporcionalidade.

A teoria externa, por outro lado, oferece-se a clareza da definição do conteúdo da norma de direito fundamental quando se analisam as restrições promovidas por regras, deixa a desejar quando a restrição decorre do sopesamento entre princípios, porque aqui a atuação redutora sempre poderá ampliar-se, no caso concreto.

Dentre as diversas críticas feitas à teoria externa536, destaco a possibilidade de tornar o direito fundamental uma ilusão desonesta porque de nada vale a existência de um direito amplo

534

Ibidem, p.309 e 332.

535

Tal distinção já foi apresentada, nesse estudo, quando se tratou da restrição/limitação dos direitos fundamentais.

536

Virgílio Afonso da Silva, por exemplo, aponta a contradição lígica; a ilusão desonesta; a ausência de racionalidade no sopesamento; o problema da insegurança jurídica que gera; a inflação judiciária e a criação de direitos irreais. (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009).

(prima facie) que não é garantido definitivamente, ou seja, criar-se-ia uma ilusão, uma fantasia. Foi isso que levou Martin Borowski537 a refutar tal pensamento, uma vez que se basear em um direito prima facie para atingir, tão logo, um direito definitivo é o mesmo que “criar expectativas sem fundamento.” Sendo assim, o direito definitivo só ocorrerá mediante o resultado da colisão e o peso de cada um no caso concreto. Seriam direitos miragens que, ao neles torcar-se, desaparecem.

Além disso, a crítica a ausência de racionalidade538, que diz que todo sopesamento nada mais é que um decisionismo disfarçado, se pode ser resolvido pelos parâmetros que permitam algum controle de argumentação, conforme defesa feita por Virgílio Afonso da Silva539 e Ana Paula Barcelos540, na prática gera a incerteza e a insegurança no direito, levando o destinatário a conhecer somente após a ponderação feita pelo Poder Judiciário aquilo que ele deveria, para poder agir seguramente, saber antes de tomar sua decisão541. Parece pouco, num país ainda tão autoritário em que ainda não se implementou sequer o dever de fundamentação das decisões judiciais, que a previsibilidade da atividade jurisdicional possa ser oferecida a partir de um acompanhamento cotidiano e crítico da própria atividade jurisdicional.

De qualquer modo, a teoria externa não enfrenta o problema de encontrar o conteúdo imanente do direito, permitindo um diálogo constitucional construtivo que, se bem feito, pode oferecer soluções constitucionalmente adequadas. Todavia, a jurisdição constitucional necessitaria ser bem trabalhada, de modo a evitarem-se os decisionismos bem típicos dos países de modernidade tardia, como o Brasil, no qual o bem estar social ainda não foi experimentado pela coletividade.