Teoria interna dos direitos fundamentais

Como esclarecido, a teoria interna significa que o processo de definição do que é protegido

511

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Theory der Grundrechte). 5.ed. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.278.

512 _{PAULA, Felipe de. A (De)limitação dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010,}

p.67-68.

513

No particular, Robert Alexy afirma: “O conceito de restrição a um direito sugere a existência de duas coisas – o direito e sua restrição –, entre as quais há uma relação de tipo especial, a saber, uma relação de restrição” (ALEXY, Robert. Op.cit., 2008, p.277 e 309).

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Tratando dos postulados específicos e inespecíficos, cabe o registro da obra do professor Humberto Ávila, posto na seguinte obra: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

pelo direito, definitivamente, é interno ao próprio direito. Foi isso que levou Martin Borowski515 a anotar que “según la teoría de los derechos no limitables, o teoría interna de

los derechos, existe desde un inicio el derecho con su contenido determinado”.

Disso decorre que para a teoria interna existe apenas um objeto, qual seja, o direito com seus limites imanentes. Logo, é com base nesse raciocínio que Martin Borowski516 diferencia restrição de limitação, para situar a restrição como uma atividade externa ao direito.

O esquema elaborado por J.J. Gomes Canotilho517 bem representa a teoria interna ao ser estruturado em: (a) os direitos e os respectivas limites são imanentes a qualquer posição jurídica; (b) o conteúdo definitivo de um direito é, precisamente, o conteúdo que resulta da compreensão desse direito “nascido” com limites; e, (c) o âmbito de proteção de um direito é o âmbito de garantia efetivo desse direito.

Diante desse quadro, ou se está abarcado pelo direito fundamental, ou não se está.

Sendo assim, como sustentou Virgílio Afonso da Silva518, os direitos definidos pela teoria interna são sempre acabados e definitivos, prontos para aplicação, por possuírem a estrutura de regras jurídicas e não de princípios, secundado pelo clássico tudo-ou-nada, e que não pode ser objeto de sopesamento. Por isso, conclui ser impossível a distinção, na teoria interna, do direito prima facie e do direito definitivo, eis que seu pressuposto central é o da “unificação da determinação do direito e de seus limites imanentes” 519. A defesa formulada por Robert Alexy não deixa dúvidas, quando afirmou que tudo depende da compreensão do que seja o direito fundamental, se regra ou se princípio520, sendo que “se se parte de posições definitivas [de regras, portanto], então, a teoria externa pode ser refutada. Se se parte de posições prima facie [de princípios, portanto], então, é a teoria interna que o pode ser”521.

Segundo esta noção, não existem duas categorias distintas, de um lado o direito fundamental, e do outro, a restrição a este direito, mas tão somente a existência do direito fundamental, com

515

BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista española de derecho

constitucional, Año n.20, N.59, 2000, p.32.

516

Ibidem, loc. cit.

517

CANOTILHO, J.J. Gomes. Dogmática de direitos fundamentais e Direito Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2006, p.349.

518

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p.129.

519

Ibidem, loc. cit.

520

No mesmo sentido, confira-se o pensamento de Martin Borowski (BOROWSKI, Martin. Op. cit., 2000, p.39- 40).

521

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Theory der Grundrechte). 5.ed. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.278.

um conteúdo determinado, dado pelo seu limites concreto. É nesse caso que, como defende Martin Borowski522 - mesmo salientando o uso da terminologia sem distinções, na prática - não faz sentido falar há restrição, mas sim limite conceitual do direito, que se tornou conhecido por “limite imanente” do direito fundamental.

Sendo assim, o ônus que tem a teoria interna é o de demonstrar o conteúdo do direito, a partir das limitações internas, a dispensar as restrições exteriores e realizadas num momento posterior. É aqui que se recorre ao limite imanente, para ajustar o conteúdo do direito fundamental.

Exatamente porque não são absolutos, os direitos fundamentais, para a teoria interna, recorre a figura dos limites imanentes definidos, implícita ou explicitamente, pela própria Constituição. Retome-se o pensamento de José Carlos Vieira de Andrade523 quando defendeu a concepção dos limites imanentes significando que está protegido pelo direito aquilo que, “com segurança e em termos absolutos” estão cobertos pelo direito.

Ao analisar a questão, Virgílio Afonso da Silva524 lembra que é tarefa da interpretação constitucional tornar seus contornos mais claros possíveis, recorrendo ao binômio declarar/constituir para dizer que enquanto no caso de colisões entre direitos se constituem novas restrições a direitos fundamentais, no caso dos limites imanentes se declara o conteúdo previamente existente.

Como realçado, linhas acima, o contorno do direito fundamental deve ser bem definido, a priori, de forma a evitar colisões, sendo a o conceito decisivo da delimitação a especificidade, buscando sempre o conteúdo típico da norma de direito fundamental, como acentuou Joaquín Brade Camazano525 ao refletir sobre a defesa de Friedrich Müller, acrescentando que uma modalidade de exercício é específica quando existe uma conexão material com a estrutura do âmbito normativo da norma.

O esforço de Gavara de Cara526 para definir o limite imanente parte da ideia de que se busca o que é inerente, natural e necessário a um determinado objeto em análise, sendo, assim,

522

BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista española de derecho constitucional, Año n.20, N.59, 2000, p.32.

523 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4.ed.}

Coimbra: Almedina, 2009, p.278.

524

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p.132.

525

CAMAZANO, Joaquín Brage. Los Límites a los Derechos Fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004, p.101.

526

GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantia del

contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios

“inmanente seríam todas aquellas características que están vinculadas inseparablemente com

la propiedad específica de um objeto, de tal modo que no supera, no sobresale o infringe sus límites”.

Como se nota, a busca é por uma essência do direito fundamental. Por isso, é limite imanente dos direitos fundamentais e não aos direitos, como advertiu Felipe de Paula527.

Neste sentido, pode-se considerar que pertencem ao suporte fático do direito fundamental exclusivamente as ações específicas, ou seja, ações que não podem ser substituídas por nenhuma outra, sob pena de se extravasar o âmbito de proteção. Dessa forma, no exemplo já ofertado – do pintor que desenvolve sua atividade num cruzamento movimentado – a tarefa de pintar é específica da atividade artística, mas o local onde realiza a ação pode ser alterado por ser inespecífico, podendo ser exigida a alteração do cenário, sem que comprometa a atividade de expressão da arte. Logo, o local não está protegido. É exatamente a isso que se refere Martin Borowski528 quando exige a separação entre aquilo que chama de conteúdo aparente do direito fundamental e seu conteúdo verdadeiro.

A teoria interna foi criticada por Robert Alexy529 tanto do ponto de vista formal quanto do ponto de vista material. Do ponto de vista material, ele lembra que tornar a atividade extremamente específica a fim de enquadrá-la no âmbito normativo reduz a liberdade jusfundamental do indivíduo de escolher como exercer seu direito fundamental. Na quadra formal, sustenta que se os critérios da especificidade não forem capaz de justificar a delimitação do âmbito normativo, é porque existem outros critérios, no caso, outros bens jurídicos que devem ser resguardados se confrontados com aquele direito fundamental (a liberdade de trânsito, por exemplo, no caso do pintor no cruzamento de ruas). Logo, exige-se um sopesamento. Com base nesse argumento, propõe a inaceitabilidade da teoria interna e passa a defender a teoria externa, cuja noção será examinada logo em seguida.

Pela teoria interna, apesar da dificuldade de justificar o que está incluído ou não no âmbito de proteção, pode-se conhecer claramente qual o conteúdo do direito que se quer proteger, dando mais certeza ao espaço de proteção da cidadania e não incorrendo na deslealdade de prometer- se muito e, efetivamente, dar-se pouco.

527

PAULA, Felipe de. A (De)limitação dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.75.

528

BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista española de derecho

constitucional, Año n.20, N.59, 2000, p.33.

529

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Theory der Grundrechte). 5.ed. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.314-316.

Ademais, cabe assinalar que, quando a amplitude semântica não permitir clara e inicialmente a determinação apodítica do conteúdo de determinado direito fundamental, a tarefa de construir esse conteúdo será de toda a comunidade aberta de intérpretes da constituição, como defendeu Peter Häberle530, a partir da especificidade de cada direito e do grau de amadurecimento social derredor das conquistas ofertadas pelas noções bem marcadas do estado social, na busca da liberdade real.