O Neoconstitucionalismo como paradigma jurídico

Numa das sínteses que se pode observar, fica fácil notar que na pós-modernidade o saber jurídico-científico não é mais meramente especulativo, e que o jurista não se limita a desvelar o conteúdo da norma, mas a construir o seu espaço de normatividade. Foi por isso que Santiago Sastre Ariza75 pinçou, como denominador comum das teorias neoconstitucionalistas, a insistência na necessidade de superação de um modelo de ciência jurídica ocupada exclusivamente em descrever o direito.

Longe das pretensões de neutralidade política, moral ou axiológica, na produção da ciência jurídica, a pós-modernidade jurídica gestou um pós-positivismo que não conforma um plano limitado ao meramente teórico e abstrato, insensível aos problemas que se antepõem para solução. Nesse contexto, o direito constitucional ganha uma nova dimensão reforçada pelo desenvolvimento de teorias que habilitam ao desenlace de questões capaz de dar máxima força normativa à constituição, sobretudo pela implementação dos direitos fundamentais.

Tem razão Miguel Calmon Dantas76 quando registra que o chamado pós-positivismo tem especial interação com o movimento denominado neoconstitucionalismo, marcando a contemporaneidade pela defesa da normatividade dos princípios, concebidos como instância ética ou reserva material de justiça.

É bem verdade que a expressão ainda não é unívoca, eis que existem vários neoconstitucionalismos, como acentuado por Miguel Carbonell77. Todavia, a insuficiente clareza nas diversas teses acerca do seu significado, não significa problema ou fraqueza da

75

ARIZA, Santiago Sastre. La Ciencia Jurídica ante el Neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.250-251.

76

DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e pós-modernidade. São Paulo: Saraiva, 2009, p.9.

77

A ressalva é feita pelo autor na apresentação da seguinte obra, em que explica porque da inclusão do caractere “(s)” no final da expressão para justificar que vários autores desenvolvem uma teoria distinta da outra embora todos a identifiquem como neoconstitucionalismo (CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005).

teoria, pelo contrário, possibilita ainda mais a abertura para a reflexão78, dada a sua perspectiva ruptural.

Também por tal dificuldade, não se pretende, aqui, esgotar o neoconstitucionalista, mas sumariar as suas bases mais proeminentes de forma a demonstrar que a pós-modernidade constitucional forjou esse novo paradigma capaz de conduzir a compreensão e concretização do constitucionalismo democrático, em que há o abandono do estado legalista para um estado democrático de direito, no qual cada caso concreto deve ser resolvido à luz das possibilidades fáticas, históricas e culturais, mas com firme perspectiva de dar máxima efetividade à constituição e emprestar maior efetivação aos direitos fundamentais.

Manuel Atienza79 denomina “paradigma constitucionalista” a nova concepção do Direito formada por uma matriz de tendências comuns encontradas nas teorias de autores críticos do chamado positivismo analítico e que hoje se aproximam das teses de Dworkin, tais como Neil MacCormick, Joseph Raz, Robert Alexy, Carlos Nino e Luigi Ferrajoli. Este último, Luigi Ferrajoli80, lembra que esse novo paradigma uma decorrência da catástrofe que se seguiu a Segunda Guerra, a partir de que se buscou, com vigor, uma legitimidade material e não apenas formal da norma jurídica.

A observação de Lenio Luiz Streck81 ressaltou que “sob esse novo paradigma – que podemos denominar neoconstitucional – o mundo prático passou a fazer parte das preocupações dos juristas”. Essa nova maneira de pensar o direito, rompido com a razão teórica puramente baseada numa lógica de validade que cindia a validade e a legitimidade, passou a ocupar-se de questões morais, políticas e econômicas82.

Diante desse fato, o neoconstitucionalismo se destaca como uma nova teoria jurídica a

78

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana (Orgs.). 2.ed.

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010, p.206.

79

ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Ariel; 2004, p.309.

80

FERRAJOLI, Luige et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p.52-55.

81

STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. In: DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susana (Orgs.). 2.ed.

Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2010, p.200.

82

As condicionantes morais, políticas e econômicas foram, historicamente, rejeitadas pelo positivismo jurídico que se afastava da questão da legitimidade da decisão tomada nos diversos níveis do poder estatal. Segundo Lenio Luiz Streck, isso levou a “uma racionalidade teórica asfixiante que isolava/insulava todo contexto prático de onde questões jurídicas realmente haviam emergido. Melhor dizendo, essa racionalidade teórica possibilitou – e continua a possibilitar – a ´entender´ o direito em sua ´autônoma objetividade´. Repetindo o que já foi dito anteriormente: os fatos sociais, os conflitos, enfim, a faticidade, não faziam parte das ´preocupações´ da teoria do direito. Portanto, ironicamente, a pretensão estabilizadora e cientificizante do positivismo jurídico acabou por criar uma babel resultante da separação produzida entre questões teóricas e questões práticas, entre validade e legitimidade, entre teoria do direito e teoria política”. (STRECK, Lenio Luiz. Posfácio. Op.cit., 2010, p.202).

propugnar uma a mudança de paradigma de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem do primado da lei (princípio da legalidade) para a periferia do sistema jurídico e pondo no centro do sistema jurídico a constituição (princípio da constitucionalidade), pelo reconhecimento desta como norma jurídica com sua força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa que impõe ao intérprete o dever de realizá-la, intensamente.

Ao examinar as inovações que o neoconstitucionalismo provoca na ciência jurídica, Santiago Sastre Ariza83 constatou que se está “en presencia de um nuevo paradigma (com toda la

fuerza kuhniana del término)”. Adiante, Riccardo Guastini84, num conceito mais sugestivo que preciso, informa que o alcance da expressão, versando que a constitucionalização do ordenamento jurídico consistiria num processo de transformação de um ordenamento resultante de uma impregnação pelas normas constitucionais. Seguiu defendendo que a questão da constitucionalização não é um conceito bipolar (verdadeiro ou falso), mas um conceito de grau de constitucionalização:

[ ..] sostengo que la constitucionalización es una cuestión de grado, em el sentido de

que um ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucionalización estén satisfechas em el senso de aquel ordenamiento.85

Com base nisso, Riccardo Guastini cuidou de elencar sete condições86 de constitucionalização do ordenamento, que representariam a marca do neoconstitucionalismo, destacando a essencialidade das duas primeiras: a necessidade de se ter uma constituição rígida, superior a lei ordinária e protegida pela adoção de grau superior de dificuldade para modificação e garantia jurisdicional da constituição pela atribuição de competência a um órgão para realizar o controle de constitucionalidade. Também imanta o direito a força vinculante da Constituição; a sobre-interpretação da Constituição que reclama providências interpretativas extensivas do conteúdo da norma constitucional; a aplicação direta das normas constitucionais tanto nas relações envolvendo o cidadão confrontado com o poder estatal quanto na relação horizontal entre particulares. Complementando a lista, sustenta a necessidade de sempre se perseguir uma interpretação conforme das leis e a destaca a influência da constituição sobre as relações políticas postulando dos órgãos constitucionais e de seus atores políticos que utilizam

83

ARIZA, Santiago Sastre. La Ciencia Jurídica ante el Neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.246.

84

GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.49-73.

85

GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.50.

86

as normas constitucionais na argumentação política para justificar suas ações e decisões.

Foi Paolo Comanducci87 quem categorizou as três perspectivas acerca do novo paradigma, quais sejam, a do neoconstitucionalismo teórico, ideológico e metodológico, a serem examinados.

O neoconstitucionalismo teórico se caracteriza, sobretudo, por centrar sua própria análise na estrutura e no papel que os sistemas jurídicos dão ao documento constitucional. Longe da doutrina juspositivista, o neoconstitucionalismo defende a constituição como um valor em si mesmo e representa uma modificação peculiar no modo de interpretação constitucional e sua consequente constitucionalização do direito. O modelo é teórico porque estabelece as condições de possibilidade da leitura de um novo modelo de constitucionalismo, bem como instrumentaliza as formas de superação do positivismo, pela possibilidade de ampla manipulação dos princípios.

O neoconstitucionalismo é ideológico porque coloca em primeiro plano não a organização/limitação dos poderes, mas antes o objetivo de garantir os direitos fundamentais, tendo registrado o valor moral dos direitos fundamentais:

Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo em Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, em los ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporâneos, se produce uma conexión necesaria entre Derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy uma obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Constitución. Y em este específico sentido el neoconstitucionalismo puede ser considerado como uma moderna variante del positivismo ideológico del siglo XIX, que predicaba la obligación moral de obedecer la ley.88.

A ideologia neoconstitucional representa ainda um elo conteudístico que liga a política ao direito, reforçando o aspecto dirigente da Constituição na sua dimensão de justificação político-ideológica, comprometida com a construção de um estado democrático de direito89.

Por fim, o rigor metodológico consiste na tese da conexão necessária entre o direito e a moral e, para tanto, os direitos fundamentais e os princípios constitucionais representariam a ponte de ligação entre eles90. A reconexão direito e moral desde a sustentação da co-originariedade

87 _{COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: Um Análises Metateórico. In: CARBONELL,}

Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.75-98.

88

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: Um Análises Metateórico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p.86.

89

Sobre constitucionalismo dirigente e suas implicações no direito brasileiro, confira-se a obra: DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e pós-modernidade. São Paulo: Saraiva, 2009.

90

Note-se que Hans Kelsen, ao desenvolver sua teoria pura de direito, estabeleceu seu propósito de apartar o direito de componentes morais ou de qualquer outra ordem, embora tenha reconhecido que a “uma” moral possa

entre direito e moral, até o papel corretivo que a moral assume nesse novo modo de pensar construtivamente. A percepção do novo ligamento do direito com a moral, com a ética, com a justiça e com os demais valores substantivos, reveladores da importância do homem configura esse “novo Direito Constitucional” como registrara Dirley da Cunha Júnior91.

O ponto em comum das diversas compreensões do que venha a ser neoconstitucionalismo vem a ser a necessidade de superação da função meramente descritiva da ciência jurídica para a realização de uma atividade ativa na realização dos valores sociais e comprometida com o problema da efetividade do sistema jurídico como um todo e da ordem constitucional, especialmente.