A (im)possibilidade de reconhecimento da parentalidade havida com a reprodução humana

Aprofundam-se aqui, os estudos sobre a (im)possibilidade de reconhecimento de “paternidade”, cujo termo alguns autores preferem referir como “parentalidade socioafetiva”, com a análise específica de dois novos documentos, a saber: a Repercussão Geral 622 do STF e o Provimento nº 52 do CNJ.

O reconhecimento da Repercussão Geral 622, que postula em seu texto: “prevalência

da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica” provoca na sociedade

uma substituição de paradigmas, configurando novas e inúmeras indagações. Assim descreve Anderson Schreiber (2016), que a

situação, que já era complexa, ganha um dado novo com a recente manifestação do STF e estimula indagações: seria válida, à luz do entendimento da Suprema Corte,

a identificação de uma relação de ascendência biológica sem efeito de paternidade? Ou a ascendência biológica representa sempre um vínculo de paternidade, com todos os seus efeitos? A resposta a essas perguntas, além de

produzir repercussões jurídicas significativas, produzirá efeitos relevantes sobre o funcionamento prático das doações de material genético, campo em que as imprecisões e incertezas, como aquelas criadas pelo Provimento n. 52, não podem perdurar por muito tempo, sob pena de desestimular a iniciativa dos doadores”. (grifo nosso)

Não obstante, agrega-se ao ordenamento jurídico o contestado Ato Administrativo - Provimento nº 52, de 14 de março de 2016, emitido pela Corregedoria Nacional de Justiça, dispondo sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.

Abre-se um parêntese para chamar a atenção ao artigo 2º, inciso II, do referido documento:

Art. 2o_{. É indispensável, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento,} a apresentação dos seguintes documentos:

II - declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários;

Desta feita, o advento do Provimento nº 52, em especial para com o conteúdo do artigo citado acima, disciplinando o registro de nascimento de filhos havidos por reprodução assistida, ferindo diretamente o sigilo e anonimato dos doadores de material genético, bem como o princípio da intimidade, desestruturando gravemente a prática da doação é mitigado pelo conteúdo do parágrafo 4º do mesmo artigo: “Art. 2º, § 4o. O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o ser gerado por meio da reprodução assistida”.

A vulnerabilidade que se constata, não emana, é mister que se expresse, da decisão proferida pelo STF, e com o Provimento nº 52, ambos apenas deram destaque e visibilidade ao evidenciar as fragilidades e deficiências que já eram gritantes no campo jurídico do Direito de Família.

Para Schreiber (2016),

A propósito, convém registrar que à corte suprema do país não compete redesenhar, em cada decisão, todo o sistema jurídico. Ao STF cumpre dar o norte, fixar paradigmas, como fez na análise da Repercussão Geral 622 com a consagração da relevância jurídica da socioafetividade – não do afeto em si, que é sentimento íntimo e pessoal, mas da sua manifestação exterior na vida social, apesar da insistência de alguns em confundir os conceitos –; o reconhecimento da inexistência de hierarquia entre a paternidade socioafetiva e a biológica; e, finalmente, o acolhimento da multiparentalidade. As respostas mais específicas a repercussões que a tese possa ter em diferentes setores jurídicos virão pouco a pouco, pelas boas mãos da doutrina e da jurisprudência.

Diante disso, mesmo que o conteúdo do art. 1.597 do Código Civil (já citado anteriormente) afirme haver presunção de paternidade aos filhos havidos da reprodução assistida heteróloga, entende-se como possível e mitigável para essa discussão, que o reconhecimento da origem genética esteja ao alcance do filho gerado por esta técnica, sem contudo, haver a garantia da transferência de efeitos jurídicos e/ou o estabelecimento de vínculos de parentesco.

A ausência de lei específica e clara para solucionar tais conflitos, acaba por colocar em risco a realização das práticas de reprodução humana assistida, uma vez que existe a possibilidade de não haver mais pessoas dispostas a realizar a doação de material genético, pois é evidente que o doador, ao realizar a doação como ato de solidariedade, não deseja ver estabelecida a relação de parentalidade com os descendentes eventuais. É preciso aqui, compreender, sobretudo, que a paternidade decorre da existência “máxima” da afetividade, fator inexistente entre doadores e descendentes.

A doutrina e a própria Repercussão 622 reconhecem a socioafetividade como elemento imprescindível para o reconhecimento de parentalidade, superando inclusive as relações de consanguinidade. Não que a paternidade biológica seja irrelevante, mas esta não possui caráter superior à da paternidade afetiva, foi o reconhecimento da parentalidade socioafetiva que modificou a compreensão de a figura do pai advém do genitor e reconheceu como pai aquele que transferiu afeto e experenciou o amor à seu filho, se colocando efetivamente e afetivamente como “Pai”.

Importa considerar o entendimento de filho expresso pela redação do artigo 1.605 do Código Civil de 2002:

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação

por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou

separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos

O artigo em tela possibilita o entendimento de que estando presente o instituto da “posse” daquele que se encontra sob estado e condição de filho é o fator determinante para a configuração e o reconhecimento da paternidade.

Contudo, caminha-se para a conclusão de que não cabe o reconhecimento da parentalidade em decorrência apenas da relação genética (doador e prole), mas, sobretudo, pela intimidade, familiaridade e convivência entre aquele que se encontra na posse de filho e aquele que se reconhece como pai (pai e filho).

A Reprodução Humana Assistida tem atingido patamares importantes no cenário contemporâneo, proporcionando um grau de eficiência cada vez mais significativo para a área

da ciência biotecnológica. Diante desse contexto conjuntural, constata-se, que a performance do ordenamento jurídico brasileiro precisa avançar e modificar-se para atender as especificidades e excepcionalidades que o tema exige.

Enfim, há que se caminhar, veloz e convictamente, na direção de um sistema jurídico e de um Direito de Família verdadeiramente plural, diversificado, múltiplo e essencialmente democrático.

CONCLUSÃO

É chegado o momento mais delicado de todo o processo de pesquisa. É hora de prazerosamente expor humildes constatações e possíveis contribuições. Por assim pensar, propôs-se a analisar “de novo e melhor” o trabalho realizado. Deseja-se caminhar no sentido de que as considerações finais trazidas até aqui, sirvam para despertar novos começos e novos olhares para o Direito de Família, assim, deixar-se-á a porta entreaberta para que em permanente processo de mutação, se possam fazer novas perguntas e encontrar-se outras e múltiplas respostas.

No percurso do trabalho buscou-se conhecimentos doutrinários que pudessem conduzir ao objetivo principal: compreender as novas configurações de família refletindo sobre a (im)possibilidade do reconhecimento do direito ao afeto dos filhos havidos por reprodução assistida heteróloga. Para isso, navegou-se pelos complexos e flutuantes temas que abarcam questões sobre a família contemporânea e seus desafios, seu discurso religioso, suas relações de parentesco e o encontro com a reprodução humana assistida.

Desta feita, constatou-se que as definições e conceituações de família, precisam alargar suas dimensões, tanto no campo da ordem jurídica, como no universo do senso comum que insiste em permanecer preso aos aspectos do matrimônio, homem-mulher, como forma dominante de constituição familiar.

Percebeu-se que a sociedade brasileira passou e está passando por grandes transformações, alterando seu formato e modo de constituição, o que desencadeou à criação de novos modelos de famílias e consequentemente exigiu dos Tribunais novos posicionamentos. Desta feita pôde-se observar, em análises jurisprudenciais, a legalização da união de casais

homoafetivos, bem como da possibilidade de adoção de filhos nestes casos, entre tantas outras situações polêmicas do contexto contemporâneo.

A possibilidade de desconfiguração do modelo tradicional de família, no qual a figura de pai e mãe não possui mais o caráter convencional, passou a ser presença fática na sociedade. Novas configurações familiares são vistas, a saber: família extensa (incluindo três ou quatro gerações), famílias adotivas (bi raciais ou multiculturais), famílias monoparentais (um só genitor), famílias reconstituídas (após a separação conjugal), casais (sem filhos), casais homossexuais (com ou sem prole), pessoas solteiras (com prole) e várias pessoas vivendo juntas, sem laços consanguíneos, mas com forte comprometimento mútuo. Daí viu-se nascer a utilização, em grande escala, das técnicas de reprodução assistida.

Momento em que a pesquisa abriu espaço para estudar o campo do afeto como elemento de direito, como valor jurídico. Constatou-se que o ordenamento jurídico brasileiro apresenta- se falho quanto à determinações específicas que regulem a prática da reprodução humana assistida heteróloga, técnica que utiliza-se de material genético advindo de doador (anônimo ou não), principalmente quanto os efeitos jurídicos gerados em consequência dessa prática.

Por óbvio, entendeu-se que os questionamentos éticos e morais decorrentes deste método conceptivo não são singulares, nem tampouco simples. Pois, o principal conflito presente nesta discussão diz respeito ao confronto de normas principiológicas ocorrido na seara dos direitos fundamentais. A preservação do princípio da dignidade humana e a manutenção do princípio da intimidade, o primeiro versa sobre a vontade do ser gerado, porb meio da utilização da técnica da reprodução assistida heteróloga, de ter reconhecida a sua origem genética, enquanto o segundo busca manter o direito de sigilo do doador de gametas.

Cumpriu-se saber que o Conselho Federal de Medicina é um dos órgãos (se não o de maior expressão) que regula a ciência biomédica (biotecnológica). A Resolução nº 2.121/2015 do CFM, reconhece o ato de doação de material genético como uma ação de solidariedade e prevê em seu conteúdo o direito ao anonimato do doador, colocando como excludente a vontade deste, em estabelecer qualquer tipo de vínculo de paternidade em relação com a suposta prole gerada. O direito ao sigilo do doador está diretamente ligado ao direito da personalidade.

Doutra banda, viu-se que o direito ao reconhecimento da origem biológica está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (para casos de adoção, mas utiliza-se de forma análoga aos casos de reprodução humana assistida heteróloga) e atualmente está presente, também, no Provimento nº 52, emitido pela Corregedoria Nacional de Justiça, que exige, além de outras informações, o nome do doador ou da doadora, para fins de registro e de emissão de certidão de nascimento. Esse direito, por sua vez, está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, correlato ao direito soberano da vida.

Restou evidente o confronto entre princípios e direitos, de modo que entende-se como salutar a busca pela racionalidade, que baseada no princípio da proporcionalidade, trabalha no sentido de equilibrar as decisões para que ambos tenham seus direitos respeitados coexistindo harmonicamente.

Neste momento do trabalho buscou-se examinar a (im)possibilidade de reconhecimento da parentalidade havida com a reprodução humana assistida heteróloga. Embora tenha-se constatado presente no ordenamento jurídico, a presunção de paternidade aos filhos havidos por reprodução assistida heteróloga, construiu-se como “verdade nossa”, que o reconhecimento da origem genética deva estar disponível ao filho gerado por esta técnica, em casos específicos, sem contudo haver envolvimento de efeitos jurídicos e de vínculos de parentesco. Sob pena de ter-se extinta a prática de doação de material genético e, consequentemente da prática da reprodução humana assistida heteróloga.

Cumpre ressaltar como fator conclusivo, a percepção de uma tendência majoritária no sentido de reconhecimento da identidade genética para fins de defesa da máxima do bem da vida. Assim, a identificação da origem genética é permitida para casos de doação/transplante de órgãos entre o doador e o filho gerado, bem como para os casos de doenças hereditárias, sem, contudo, haver qualquer pressuposto ao reconhecimento da afetividade.

Contudo, conclui-se que a identificação do doador de material genético, simplesmente, não é garantia de reconhecimento de parentalidade, não havendo possibilidade de estender-se possíveis efeitos jurídicos, nem para o doador em relação a prole gerada, nem da prole para com seu pai biológico.

Do estudo que realizou-se, resta conclusivo que para haver o reconhecimento da parentalidade, sobretudo nas práticas circunstanciais da reprodução humana assistida heteróloga, se faz necessário haver caracterizado o vínculo socioafetivo estabelecido pela intimidade, familiaridade e convivência entre aquele que se encontra no estado ou posse de filho e aquele que se reconhece como pai.

Faz-se, em tempo, o registro de que o trabalho concluído nesta página, foi construído no decorrer do ano de 2017 e entregue para análise e defesa na data de 17 de novembro de 2017. Ocorre que na data de 14 de novembro de 2017 dá-se a publicação do Provimento Nº 63 do Conselho Nacional de Justiça que institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida, documento este que responde há algumas questões propostas pela pesquisa e que de certa forma coloca em desuso algumas questões trabalhadas. (grifo nosso)

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