Conforme já demonstrado anteriormente, o dano moral em si, não precisa ser provado, uma vez que a dor, o vexame, a humilhação, são algo impossível de provar, já que imensurável. Portanto, a prova de que se quer expor neste ponto da pesquisa não é a prova do dano moral, pois esta é desnecessária. O que se quer demonstrar é a prova do fato que gerou a ofensa. “Prova-se o fato relacionado com um direito. A demonstração da evidência em juízo é a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual.” (VENOSA, 2011, p. 604).
Nesse contexto, importante se faz a lembrança dos elementos do dano moral, como responsabilidade civil que o é, pois é para esse fim (de uma indenização por danos morais) que se está querendo provar o fato ofensor, qual seja, a infidelidade virtual. Para os autores Gagliano e Pampolha Filho (2012), os elementos da responsabilidade civil são: conduta humana (positiva ou negativa); dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
Aqui, para o dano moral, importa ser provados tão somente a conduta humana, que se caracteriza pela traição virtual do cônjuge ou companheiro, e o nexo de causalidade, sendo que o dano precisa apenas ser demonstrado, sem a necessidade de provas. Dessa forma, é sobre essa conduta humana que deve ser traçado um estudo neste ponto da pesquisa.
Dito isso, a infidelidade virtual pode ser provada por todos os meios de provas em direito admitidas que se fizerem necessárias. Segundo Washington de Barros Monteiro (apud GONÇAVES, 2011, p. 537, grifo do autor),
prova é o meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico. Deve ser admissível (não proibida por lei e aplicável ao caso em exame), pertinente (adequada à demonstração dos fatos em questão) e
Como regra geral, quem alega tem que provar. E é por isso que, para aquele que foi ofendido em sua moral por uma traição virtual, é indispensável a prova deste fato, ensejador da propositura da ação indenizatória, para que seja formado o convencimento do magistrado. Os meios de provas elencados no Código de Processo Civil são: depoimento pessoal; confissão; exibição de documento ou coisa; prova documental; prova testemunhal; prova pericial e inspeção judicial. Quanto às provas, o juiz:
Julga pelas provas que lhe são apresentadas, mas pode examiná-las e sopesá-las de acordo com sua livre convicção, para extrair delas a verdade legal, uma vez que a verdade absoluta é apenas um ideal dentro do processo. (VENOSA, 2011, p. 605).
Entretanto, o rol mencionado acima é um rol meramente exemplificativo, pois, de acordo com o art. 332 do Código de Processo Civil, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Maria Helena Diniz (2005, p. 291), uma das únicas autoras a falar sobre o moderno tema, traz com precisão a problemática em debate, afirmando que “sendo demonstrada a correspondência virtual, configurado está o menosprezo pela família e o desrespeito ao outro cônjuge.” Prossegue ainda a autora:
Como provar tal infidelidade virtual? É preciso não olvidar que o espaço virtual é pouco discreto, o internauta tem privacidade relativa, mesmo que faça uso de apelido, pois a correspondência trocada fica armazenada na memória do computador e no provedor de acesso à rede e, mesmo que se utilize senha para bloquear o acesso do correio eletrônico, os especialistas podem descobri-la.
O problema da prova da infidelidade virtual reside no fato de que esta, na maioria dos casos, só pode ser realizada com a quebra da privacidade do ofensor. A vítima, geralmente, acessa dados e e-mails particulares do ofensor para poder obter as informações e provas necessárias, sendo, muitas vezes, essa ação autorizada judicialmente, e gerando polêmica sobre a questão.
Segundo Sílvio Venosa (2011, p. 607) “O jurista não pode ficar insensível ao avanço tecnológico e deve adaptar os velhos conceitos da prova aos avanços da ciência, em seus vários campos.” E prossegue o autor:
Desse modo, filmes, gravações de voz e imagem, pelos meios técnicos cada vez mais aperfeiçoados, devem ser admitidos como prova lícita, desde que não obtidos de forma oculta, sem o consentimento das partes, o que os tornaria moralmente ilegítimos, e desde que provada sua autenticidade. (VENOSA, 2011, p. 607).
Sobre as provas virtuais, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 107) aduz que as mesmas são perfeitamente aceitáveis, uma vez que não surgiram do nada, mas foram criadas pelo homem:
Já se decidiu que o fato de as obras e as informações transmitidas pela Internet estarem sob a forma digital não retira delas a característica de criação humana, passível de proteção jurídica, configurando a verossimilhança do direito alegado, hábil à antecipação de tutela.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, porém, adverte sobre a proibição da prova obtida ilicitamente:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INFIDELIDADE VIRTUAL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DO CASAMENTO. PROVA OBTIDA POR
MEIO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
PREPONDERÂNCIA DO DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. O dever de reparar o dano advindo da prática de ato ilícito, tratando-se de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria, quais sejam, a ação/omissão, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha êxito na sua ação indenizatória, ao autor impõe- se juntar aos autos elementos que comprovem a presença de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovação de tal situação não pode ocorrer a qualquer preço, sobrepondo-se aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juízo ponderação, sob pena de estar preterindo bem jurídico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade. A prova, a princípio considerada ilícita, poderá ser admitida no processo civil e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo réu, desde que analisada à luz o princípio da proporcionalidade, ponderando-se os interesses em jogo na busca da justiça do caso concreto. E procedendo-se tal exame na hipótese versada nos autos, não há como admitir-se como lícita a prova então coligida, porquanto viola direito fundamental à intimidade e à vida privada dos demandados. Precedentes do STF e do STJ. APELO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).
Apesar disso, a prova da infidelidade virtual pode ser feita por meios que não ferem a privacidade alheia, que são as coletadas em computador da família, sem a necessidade de uma senha particular. As pessoas que se relacionam virtualmente possuem a falsa ideia de que nunca serão descobertos, pois estão protegidas. No entanto, como já exposto anteriormente, os dados lançados pela internet são de fácil acesso, pois, mesmo que a pessoa não se identifique, suas informações ficaram armazenadas na memória do computador e no provedor de acesso à rede.