O dano moral é imensurável. Não poderia ser diferente nos casos de infidelidade virtual. Assim, uma vez provado o fato gerador da ofensa à moral do lesado, e, feito o pedido por este, deve o magistrado, após uma análise positiva do conjunto probatório, fixar uma indenização ao cônjuge ou companheiro que seja compatível com o dano suportado, bem como com as condições do lesante e do lesado. “Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel- prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação.” (DINIZ, 2003, p. 91).
A indenização pleiteada por aquele que teve seu direito de fidelidade ofendido, e junto com ele, suportou um dano em sua esfera moral, objetiva apenas uma compensação, um consolo para aquele sofrimento. “Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca.” (VENOSA, 2011, p. 49).
Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 105).
Nesse sentido, o juiz deve agir com cautela, fazendo com que estejam sempre presentes em suas decisões os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da equidade, do livre convencimento motivado e principalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, já que a ele foi conferida a missão de
fixar em cada caso concreto, uma indenização correspondente, devido à falta de disposição específica pela legislação.
Há que se levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. (VENOSA, 2011, p. 52).
Dessa forma, a indenização deve ser suficiente para que a dor da traição virtual seja amenizada. A fixação de um valor ideal para o dano moral tem preocupado o mundo jurídico, não apenas no que tange aos casos de indenização por infidelidade virtual, mas em todos os outros casos que não possuem uma base para sua fixação, uma vez que extrapatrimoniais, e, consequentemente, imensuráveis. “Um dos grandes desafios da ciência jurídica é o da determinação dos critérios de quantificação do dano moral, que sirvam de parâmetros para o órgão judicante na fixação do quantum debeatur.” (DINIZ, 2003, p. 93, grifo da autora).
Não se pode falar de valores antes de fazer uma análise em cada caso concreto, pois conforme for a intensidade do dano é que deve ser fixada a indenização correspondente. O que se pode verificar, de antemão é que, quando encontrarem-se presentes os requisitos para a concessão de uma indenização por danos morais em face de um caso de um caso de infidelidade virtual, há de ser fixada uma indenização justa, prudente, baseada no bom senso, de modo que o cônjuge ou companheiro traído sinta-se o máximo possível satisfeito.
3.4 O dano moral como forma de satisfação da infidelidade virtual
Conforme tudo o que foi analisado até o presente momento, tendo em vista que a fidelidade é um dever jurídico e expresso em nosso ordenamento jurídico, e, após uma análise sobre o instituto do dano moral, se faz necessário um exame específico sobre a possibilidade jurídica da fixação de danos morais aos casos de infidelidade virtual. Maria Helena Diniz (2005, p. 292) afirma que “a infidelidade virtual é uma nova forma de relacionamento que pode causar separação judicial litigiosa e indenização por danos morais e/ou materiais.”
Antes de adentrar no mérito, importante se faz constatar que, cabe ao judiciário sim, a resolução de conflitos como o que está em questão, uma vez que este possui como função primordial a resolução de conflitos, e, porque a punição a ofensores de bens jurídicos alheios cabe tão somente ao Estado, de modo que ninguém precise “fazer justiça com as próprias mãos”, seja em situações de dano à integridade física, material ou moral.
Dessa maneira, referindo-se aos deveres conjugais, Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 90) aduz que “a violação desses deveres, mormente através de imputações injuriosas e ofensivas ao outro cônjuge, constitui motivo suficiente para fundamentar uma ação indenizatória por danos morais.” Regina Beatriz Tavares da Silva (apud GONÇALVES, 2011, p. 83) assim assegura:
Por ser o casamento um contrato, embora especial e de Direito de Família, a responsabilidade civil nas relações conjugais é contratual, de forma que a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido demonstrar a infração e os danos oriundos para que se estabeleça o efeito, que é responsabilidade do faltoso.
Quando duas pessoas decidem se casar, ou viver uma vida juntas, prometem uma à outra a fidelidade eterna. Fazem isso, não apenas por esta promessa ser um dever legal, mas principalmente por ser um dever moral. Assim, uma vez descumprido esse dever, e, quando junto do descumprimento vier dor, vexame, sofrimento ou humilhação, não existe em nosso ordenamento outra medida hábil à inibir o retorno desses atos e, principalmente a compensar o dano suportado pela vítima, a não ser o instituto do dano moral.
Embora ainda não haja um grande volume de jurisprudências sobre a infidelidade virtual, existem muitos casos de ações indenizatórias pleiteando uma indenização por danos morais decorrentes da transgressão do dever de fidelidade em si, o que da mesma forma contribui para o presente trabalho, já que não cabe aos Tribunais a conceituação de infidelidade virtual, mas sim à doutrina. E, dessa forma, uma vez caracterizada a infidelidade virtual, estará ela infringindo o dever legal de fidelidade recíproca, ensejando, à luz do caso concreto, indenização por danos morais.
Nesse sentido, a indenização por transgressão ao dever legal de fidelidade, fato gerador do dano moral, já era reconhecida pelo Tribunal de Justiça gaúcho em 1998, conforme a decisão que segue:
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO EXTRAPATRIMONIAL OU
MORAL. AGRESSAO FISICA, POR TRAS, A TRAICAO, NAS
DEPENDENCIAS DE CLUBE SOCIAL. SITUACAO OFENSIVA E VEXATORIA A QUEM A SOFREU, IMPONDO AO AGENTE DO ILICITO O DEVER DE INDENIZAR PELO SOFRIMENTO QUE, DE TAL EPISODIO, FOI TOMADA A VITIMA. O VEXAME ADVINDO PARA A VITIMA EM TAIS CIRCUNSTANCIAS, SOFRENDO AGRESSAO TRAICOEIRA, PELAS COSTAS, SEM PODER DE EFICAZ REACAO ANTE O AGRESSOR, DIANTE DE VARIAS PESSOAS E COM AMPLA PUBLICIDADE, INCLUSIVE PELA IMPRENSA, IMPOE A ESTE O DEVER DE INDENIZAR POR DANO EXTRAPATRIMONIAL QUE AQUELA ATINGIU. ACAO DE INDENIZACAO POR DANO MORAL JULGADA PROCEDENTE EM INSTANCIA INICIAL. DESPROVIMENTO DO APELO DO REU, COM A CONFIRMACAO INTEGRAL DA SENTENCA, INCLUSIVE NO ATINENTE A QUANTIFICACAO REPARATORIA. (RIO GRANDE DO SUL, 1998).
Quanto à transgressão do dever legal de fidelidade, o Superior Tribunal de Justiça também entende que, quando a infidelidade trouxer consigo um dano na esfera moral do cônjuge traído, há que ser fixada uma indenização por danos morais:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE.
DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.
1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis.
2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência.
3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.
5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros.
6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema.
7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (BRASIL, 2013).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidindo sobre o tema, adverte sobre o excesso empregado pela vítima quando da produção de provas da infidelidade, uma vez que existem normas constitucionais amparando o direito à privacidade. Por outro lado, entende ser devida indenização pelo cônjuge traído:
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO E RECONVENÇÃO. INFIDELIDADE CONJUGAL. FLAGRANTE PREPARADO PELO MARIDO. PUBLICIDADE DO FATO DA INFIDELIDADE REALIZADA PELA ESPOSA. DANOS MORAIS RECÍPROCOS RECONHECIDOS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO E DA RECONVENÇÃO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. A apreciação sucinta dos fundamentos da defesa não se confunde com ausência de fundamentação. Precedentes do STJ. 2. DANOS MORAIS. No emaranhado das relações e conflitos que envolvem as partes, autora e réu agrediram-se reciprocamente, causando danos de igual proporção aos envolvidos, abalando os sentimentos próprios de cada um e a imagem de ambos perante terceiros. PRELIMINAR DE NULIDADE SENTENCIAL AFASTADA, POR MAIORIA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
A fixação de danos morais em forma de indenização nada mais é do que um consolo, uma compensação à vítima do sofrimento, pois inexiste em nosso sistema um meio que repare completamente um dano causado á alguém quando se trata de dano na esfera extrapatrimonial. No entendimento de Maria Helena Diniz (2003, p. 92):
Não se paga a dor sofrida, por ser esta inindenizável, isto é, insuscetível de aferição econômica, pois seria imoral que tal sentimento pudesse ser tarifado em dinheiro ou traduzido em cifras de reais, de modo que a prestação pecuniária teria uma função meramente satisfatória, procurando tão-somente suavizar certos males, não por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o dinheiro poderá proporcionar, compensando até certo ponto o dano que lhe foi injustamente causado.
Portanto, a satisfação obtida com o dano moral, nos casos de infidelidade virtual que causarem dano à vítima, é apenas relativa. Não se pode olvidar que muito ajudará para que a vítima se distraia, que sinta prazer novamente com o dinheiro advindo da indenização. Com certeza, entre os meios de reparação existentes, a indenização por danos morais é a forma mais aceita, senão a única, para casos como este, pois é a que tem maior chances de satisfação do dano.
É preciso esclarecer sempre que não há qualquer imoralidade na compensação da dor moral com dinheiro, tendo em vista que não se está “vendendo” um bem moral, mas sim buscando a atenuação do sofrimento, não se podendo descartar, por certo, o efeito psicológico desta reparação, que visa a prestigiar genericamente o respeito ao bem violado. (GAGLIANO; PAMPOLHA FILHO, 2012, p. 120).
Mais do que a satisfação de um dano, a fixação de danos morais em casos como os aqui analisados, é uma questão de justiça. O judiciário não pode, realmente, intrometer-se em relações extrajudiciais de cunho particular que fazem parte do dia a dia das famílias, sem nenhum teor jurídico. Mas o Estado DEVE tutelar os casos que ultrapassam de um simples dissabor, de um desconforto momentâneo, que incontestavelmente ferem a alma da vítima do dano.
Desse modo, sendo o único remédio jurídico capaz de trazer ao lesado um conforto após a decepção, Silvio Rodrigues (apud GONÇALVES, 2012, p. 430) compartilha da mesma ideia de que a indenização, ainda que não traga o ressarcimento do bem jurídico violado, é eficaz para um maior conforto da vítima. Assinala o autor que:
A ideia de tornar indene a vítima se confunde com o anseio de devolvê-la ao estado em que se encontrava antes do ato ilícito. Todavia, em numerosíssimos casos é impossível obter-se tal resultado, porque do acidente resultou consequência irremovível. Nessa hipótese há que se recorrer a uma situação postiça, representada pelo pagamento de uma indenização em dinheiro. É um remédio nem sempre ideal, mas o único de que se pode lançar mão.
Após todas essas exposições, torna-se clara a possibilidade jurídica de serem fixados danos morais em detrimento de um caso de infidelidade virtual. Porém o que pôde depreender-se diante das diversas leituras realizadas ao longo desta pesquisa, é que, tal indenização não deriva exclusivamente da traição virtual. A indenização
por danos morais, na verdade, deriva da própria dor, vexame, sofrimento e humilhação que o cônjuge ou companheiro teve de suportar com a atitude do parceiro. (grifo nosso).
Uma traição virtual em si é algo muito ruim, onde o sentimento é de grande desconforto. Mas ela não basta, por si só, para desencadear, instantaneamente uma
indenização. E esse é o grande ápice de toda essa discussão. Desilusões amorosas, infelizmente, fazem parte do dia a dia de uma sociedade. E, talvez para muitos casais, uma traição virtual não lhes cause dano algum. Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 93) comenta sobre a questão:
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Apesar da escassez de jurisprudências sobre o moderno tema, a 2ª Vara Cível de Brasília, já em 2008 proferiu uma sentença procedente à um pedido de indenização por danos morais decorrentes da infidelidade virtual sofrida, a qual foi objeto de grande repercussão na internet, com a seguinte ementa:
DIREITO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS - INFIDELIDADE - SEXO VIRTUAL (INTERNET) - COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS - OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO - DEVER DE INDENIZAR - EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - PEDIDO JULGADO PRECEDENTE. (BRASÍLIA, 2008).
Desse modo, todos os argumentos utilizados durante toda esta pesquisa, principalmente neste capítulo, referem-se aos casos em que houve verdadeiro dano moral, e não a todos os casos de infidelidade virtual. De acordo com o posicionamento de Maria Berenice Dias (2011, p. 121),
Ainda que seja forçoso reconhecer como indevida qualquer intromissão do Estado na intimidade da vida a dois, o fato é que a lei impõe deveres e assegura direitos tanto no casamento (CC 1.566) como na união estável (CC 1.724). Porém, a violação desses deveres não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte, a ponto de gerar obrigação indenizatória por danos morais.
Assim, a indenização por danos morais tem cabimento quando a traição virtual trouxer grande abalo psicológico na vítima, sendo sua honra nitidamente agredida, como por exemplo em casos onde o ofensor fizer comentários difamatórios do cônjuge ou companheiro, perante o “amante”, ou quando a traição for
demonstrada publicamente nas redes sociais, além de muitas outras situações, as quais devem ser analisadas em cada caso concreto.
Isso quer dizer que a indenização por danos morais não decorre automaticamente da traição virtual, mas sim, de uma análise do caso concreto, onde a infidelidade virtual vem a ser a causa, e a dor, vexame, sofrimento, humilhação, enfim, o dano moralmente suportado, venham a ser o efeito dessa traição.
É para proteger um instituto tão precioso como o dano moral que se chega a esta conclusão, pois se todas as pessoas que fossem traídas virtualmente ingressassem na justiça em busca de ressarcimento, aumentariam significativamente os casos para o judiciário julgar, além de ocorrer o efeito mais grave dessa causa: a banalização do dano moral. Para Sílvio Venosa (2012, p. 149),
A transgressão dos deveres conjugais pode gerar danos indenizáveis ao cônjuge inocente. Nossa posição é no sentido de que essa seara deve decorrer da regra geral do art. 186, o que implica o exame o caso concreto. Não é toda situação de infidelidade ou de abandono do lar conjugal, por exemplo, que ocasiona o dever de indenizar por danos morais.
Maria Berenice Dias (2011, p. 122) referindo-se à transgressão ao dever legal de fidelidade, aduz que: “porém, inclina-se a doutrina a sustentar que, se tais posturas, ostentadas de maneira pública, comprometeram a reputação, a imagem e a dignidade do par, cabe a indenização por danos morais.”
Portanto, diante da falta de um remédio jurídico específico aos casos de infidelidade virtual, o instituto do dano moral é remédio apto a socorrer as vítimas da infidelidade virtual, desde que o sofrimento advindo da traição ultrapasse a barreira da normalidade, ou seja, seja suportável e passageiro, inerente aos riscos que todo relacionamento possui. Nesses casos, mais do que aplicável, a indenização por danos morais é imprescindível para que a parte lesada possa reconstruir sua vida.
CONCLUSÃO
Fruto da globalização virtual atual, o número de relacionamentos amorosos virtuais aumenta a cada dia. Nessa nova modalidade de relacionamentos, o contato físico, em princípio, não existe, apesar de vários casos terminarem em encontros reais. Assim como nos relacionamentos reais, nos relacionamentos virtuais não poderia ser diferente, estando também presente nestes, a infidelidade, porém aqui, em sua forma virtual.
Pode ocorrer que um relacionamento virtual nunca chegue a um contato físico. Porém quando uma das partes envolvidas for pessoa comprometida, apesar do relacionamento com o(a) outro(a) ser virtual, os efeitos dessa traição podem ser reais, uma vez que a infidelidade virtual pode causar o sentimento de desrespeito ao cônjuge ou companheiro traído, quebrando com o dever legal de fidelidade/lealdade juridicamente e moralmente imposto.
Na esfera penal, deixa de ser crime o adultério. Mas, na esfera civil, o legislador optou por manter o dever legal de fidelidade entre os cônjuges, bem como o dever de lealdade entre os companheiros, demonstrando assim a importância do referido dever. Entretanto, inexiste em nosso ordenamento jurídico um mecanismo hábil e específico para ser utilizado quando da violação desse dever, restando o dano suportado pela vítima da infidelidade, sem nenhuma reparação.
Por outro lado, existe em nosso ordenamento jurídico um instituto de imensa importância, que serve para socorrer as mais nobres das vítimas, quais sejam, as vítimas de danos na esfera moral. Prevista constitucionalmente, a indenização por
danos morais se faz necessária sempre que houver séria lesão na esfera mais íntima do ser humano: a moral.
É nesse contexto que o instituto do dano moral aparece, para trazer a reparação, ou melhor dizendo, satisfação necessária para a vítima da infidelidade virtual. No entanto, essa afirmação deve ser vista com cuidado. A indenização por danos morais não é aplicável automaticamente a todos os casos de infidelidade virtual, porquanto não são em todos os casos que os elementos da responsabilidade civil se fazem presentes.
A indenização por danos morais, na verdade, decorre da dor, do vexame, do sofrimento, da humilhação, experimentados pela vítima quando da infidelidade virtual e não propriamente dito da infidelidade. Sendo a traição, a causa, e, o dano moralmente sofrido, o efeito. Desse modo, a partir de um estudo doutrinário, o dano moral tem lugar quando, por exemplo, a infidelidade virtual for exercida publicamente ou também quando o lesante fizer comentários injuriosos sobre seu cônjuge ou companheiro para o amante, dentre outros casos que deverão ser analisados no caso concreto.
É evidente que a ofensa advinda desse tipo de traição, não só viola o dever jurídico de fidelidade, como também ofende os direitos da personalidade da pessoa traída. Sendo o dano moral um instituto apto a socorrer vítimas desse porte, não existem motivos para que, havendo ofensa na esfera moral do indivíduo traído, a indenização por danos morais não seja deferida.
Assim, apesar da lacuna deixada pelo legislador, e, apesar da difícil tarefa atribuída aos magistrados em julgar corretamente os casos em que houve ou não um dano na esfera moral do requerente, da dificuldade de quantificar o dano moralmente sofrido, ainda assim, o dano moral é instituto que pode ser