Tema que já foi bastante polêmico na doutrina, a reparação do dano moral é hoje, após a Constituição Federal de 1988, pacífica na doutrina e na jurisprudência. Apesar de alguns autores atribuírem ao instituto do dano moral um caráter punitivo, fazendo com que o ofensor seja punido pelo dano, outra parte da doutrina entende que o instituto possui apenas um caráter reparatório, ou ainda, no dizer da moderna doutrina, um caráter satisfatório.
Apesar das vastas divergências doutrinárias quanto a natureza jurídica da reparação do dano moral, após uma leitura cuidadosa, a conclusão mais sensata a se chegar é a de que o dano moral, ao certo, possui natureza compensatória ao lesado e, ao mesmo tempo, natureza punitiva ao lesante. “A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória.” (DINIZ, 2003, p. 98). No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 395),
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como forma de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
Não se trata de um ressarcimento àquele que sofreu um dano moral, mas sim de uma compensação ao lesado pelo dano suportado. O caráter punitivo, muitas
vezes, serve para uma melhor prevenção para que o ofensor não cometa mais aquele dano e para que a sociedade entenda que aquele ato ou omissão do agente, que gerou o dano, é ilícito e quem o fizer deverá pagar por isso. Assim, de acordo com a argumentação de Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 106 e 107):
A indenização punitiva do dano moral surge como reflexo da mudança da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a prevenção (através da dissuação) e a punição (no sentido de redistribuição) [...] A indenização punitiva do dano moral deve ser também adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovável – dolo ou culpa grave – e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilícito ou incorrer em reiteração da conduta ilícita.
A indenização, ao certo, como já aduzido no ponto anterior, deve ser moderada e equitativa, onde a ideia de compensação venha substituir a tristeza pela alegria. Nem mais que isso, nem menos. Na realidade, o valor em si, por maior que seja, nunca reparará completamente o dano suportado, ele apenas ajudará a amenizá-lo. Gagliano e Pampolha Filho (2012) afirmam que o dinheiro não corresponde qualitativa ou quantitativamente aos bens atingidos pela lesão. Para tanto, usando as palavras de Maria Helena Diniz, aduzem que:
Não se pergunta: Quanto vale a dor dos pais que perdem um filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela pessoa injustamente caluniada? porque não se pode avaliar economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta a que se dê reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores, a fim de que ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que sofreu. (DINIZ apud GALIANO; PAMPOLHA FILHO, 2012, p. 119).
O cunho punitivo existente na fixação de indenização por danos morais é reconhecido por grandes nomes da doutrina brasileira, a fim de que o ofensor seja desestimulado a reiterar nas lesões. Entretanto, este não é o componente mais importante da indenização, pois esta visa reparar ou satisfazer o dano suportado. Nas palavras de Sílvio Venosa (2011, p. 51),
Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insuscetível de avaliação pecuniária porque incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação.
Dessa forma, quanto à reparação do dano moral, que foi objeto de muita discussão doutrinária, a Constituição Federal de 1988 veio para acalmar os ânimos e
pacificar a ideia do dever de que o dano moral deve ser reparado por meio de uma indenização. No entanto, o que deve estar claro à essa altura é o fato de que tal indenização em dinheiro não repara por completo o dano suportado.
A indenização, na verdade, serve para satisfazer o lesado de alguma forma, para que a relação entre ofendido e ofensor seja reestabelecida, a fim de amenizar a tristeza e o rancor que afastam e engessam as partes envolvidas. Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 429) afirma que “como na maioria dos casos se torna impossível devolver a vítima ao estado em que se encontrava anteriormente, busca- se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária.”
Nesse mesmo sentido é que se encaminhará o próximo capítulo. Com a união do primeiro e do segundo capítulo, o que se verá a seguir será uma análise mais específica sobre a aplicação do instituto do dano moral aqui estudado aos casos de transgressão ao dever legal de fidelidade, como forma de satisfação do dano moralmente suportado pelo cônjuge ou companheiro traído, sob a luz do princípio da dignidade da pessoa humana.
3 A INFIDELIDADE VIRTUAL E O DANO MORAL
Após a análise, separadamente, dos relacionamentos amorosos em sua forma virtual, da infidelidade virtual e do instituto do dano moral, chega o momento de unir os temas em questão para que seja feita uma análise de cabimento do instituto estudado aos casos da traição em comento, e, para que haja uma conclusão conjunta de como devem se posicionar, diante de um caso de infidelidade virtual, a justiça, o lesante e o lesado.
Previsto no inciso I do artigo 1.566 do Código Civil Brasileiro de 2002, o dever legal de fidelidade é fruto das sociedades monogâmicas, as quais repudiam a traição nos relacionamentos amorosos. No entanto, apesar da previsão expressa de tal dever no diploma aludido, o dever legal de fidelidade (assim como o dever legal de lealdade existente na união estável), não encontra mecanismos no ordenamento jurídico para ser colocado em prática.
Sendo assim, ao decidir manter o dever legal de fidelidade do atual Código Civil Brasileiro, o legislador deveria ter estabelecido regras ou parâmetros mais claros e específicos para que o referido dever fosse realmente cumprido pela sociedade. Sem previsão de qualquer repreensão pelos órgãos judiciários, o dever legal de fidelidade está em nossa lei apenas como letra morta, sem qualquer efetividade.
Em contrapartida, existem dispositivos legais que trazem a previsão de uma indenização devida ao lesado, quando da violação de um direito seu, ainda que exclusivamente moral, por outrem. São esses artigos de leis brasileiras (Constituição Federal e Código Civil) que preveem o instituto do dano moral. À primeira vista, parece que tais disposições encaixam-se perfeitamente na lacuna deixada pela lei quando do descumprimento do dever legal de fidelidade. Porém, há que ser feita uma análise mais profunda, nos casos concretos, para que a justiça seja efetivamente igualitária e proporcional.
A partir da lógica acima apresentada é que deve ser desenvolvido o presente capítulo. Iniciando-se pelo estudo do princípio da dignidade da pessoa humana,
passando pela análise dos meios de provas possíveis para a caracterização da infidelidade virtual, mensurando o dano moral nos presentes casos, e, chegando a uma análise final da aplicação do dano moral nos casos da traição em comento.