A seleção do trabalhador a despedir nos despedimentos ob jetivos

Em regra, o empregador não pode promover a cessação do contrato de trabalho de forma unilateral, ainda que sujeito a um aviso prévio, salvo quando haja uma razão justificativa e seja observado um procedimento (art. 53.º da CRP e arts . 4 .º a 6 .º da Convenção da OIT n .º 158) . Entre nós, o empregador pode promover — unilateralmente, de forma fundamentada e com observância de um procedimento — a cessação lícita do contrato de trabalho através da cadu- cidade ou do despedimento com justa causa subjetiva ou objetiva (art . 340 .º, als . a), c) a f)); a denúncia livre é admitida em termos excecionais (período experi- mental e contrato de comissão de serviço externa — arts . 114 .º, n .º1, 163 .º,n .º1, e 164 .º, n .º1, al . c)) . Por seu lado, o trabalhador pode promover a cessação lícita do contrato com fundamento em justa causa (art . 340 .º, al . g)) e com ou sem observância de um aviso prévio (art . 340 .º, al . h)), devido à força vinculante da liberdade fundamental de trabalho e da proibição do trabalho forçado (art . 47 .º,

n .º1, CRP, e Convenções da OIT n .os _{29 e 105)}12 _{. Os fundamentos de cessação}

promovida pelo empregador encontram respaldo na Convenção da OIT n .º 158, a qual admite o despedimento fundado (i) na aptidão, (ii) no comportamento do trabalhador ou (iii) nas necessidades de funcionamento da empresa, estabe-

lecimento ou serviço (art . 4 .º) 13 _{. O despedimento pode, assim, ser motivado por}

causas subjetivas ou objetivas . No primeiro caso, a cessação do contrato é moti- vada por factos imputáveis ao trabalhador que tornam inexigível a manutenção do contrato de trabalho . No segundo caso, a cessação do contrato funda-se em razões ligadas à organização laboral (v.g. económicas, tecnológicas, estruturais ou gestionárias); contudo, o motivo pode ser suscetível de afetar uma multi- plicidade de vínculos laborais e, nesse caso, torna-se necessário articular o mo- tivo com um elemento decisório adicional — o critério de seleção — de forma

12 _{AAVV, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommen-}

dations — General Survey on the Protection Against Dismissal, Genebra, OIT, 1995, p . 33 .

13 _{Os fundamentos invocados pelo empregador podem levar a adopção de procedimentos distin-}

tos: (…) incompetence or unsatisfactory performance, which may be caused by a lack of skills or natural ability, constitutes a reason for termination connected with the capacity of the worker; on the other hand, if the employer invokes professional misconduct, such as the worker’s bad faith or negligence in his work, the classification of the termination of employment will usually change. Instead of termination of employ- ment on the grounds of the capacity of the worker, it will be based on the conduct of the worker and may lead to disciplinary action (idem, p . 36) . Com efeito, em caso de pluralidade de motivos potencialmente aplicáveis, o empregador pode escolher aqueles que considerar mais adequados — ou cujo ónus da prova seja mais realisticamente realizável –, ficando, no entanto, sujeito ao procedimento estabelecido na lei.

OS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO NO DESPEDIMENTO POR EXTINÇÃO DE POSTO DE TRABALHO? David Carvalho Martins | Duarte Abrunhosa e Sousa

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a reduzir o impacto social da decisão de eliminação de postos de trabalho14 _.

Se no primeiro caso, a conduta justificadora do despedimento individualiza o trabalhador a despedir; no segundo caso, o elemento decisório adicional do despedimento torna-se indispensável . Ora, no despedimento coletivo, este ele- mento pode ser encontrado através de um juízo de congruência ou compatibili- dade com o fundamento invocado, garantindo-se desse modo a legitimidade e

o controlo judicial da decisão15_{; por seu lado, no despedimento por extinção de}

posto de trabalho, o legislador optou, desde sempre, por consagrar, de forma apriorística, geral e abstrata, uma ordem imperativa de critérios subsidiários de seleção que reduz substancialmente o espaço desejável de um juízo de con- gruência ou compatibilidade com o fundamento invocado e, desse modo, pode

levar, em alguns casos, a resultados absurdos16 _{. Imagine-se o seguinte caso:}

O Empregador X dedica-se à atividade de venda de automóveis; nos úl- timos dois anos registou um decréscimo de 20% do volume de vendas e preten- de eliminar um dos três postos de trabalho com a função de vendas . O posto 1 é ocupado pelo trabalhador A, admitido em 1998, licenciado e mestre em sociologia, vendeu 20 automóveis por mês em média nos últimos três anos; o posto 2 é ocupado pelo trabalhador B, admitido em 2005, licenciado em gestão, vendeu 25 automóveis por mês em média nos últimos três anos; o posto 3 é ocupado pelo trabalhador C, admitido em 2006, tem o 12 .º ano de escolaridade, completado ao abrigo do regime trabalhador-estudante em 2009, vendeu 35 automóveis por mês em média nos últimos três anos . Trata-se de uma peque- na empresa e não dispõe de sistema de avaliação de desempenho que cumpra os requisitos legais . A aplicação da ordem subsidiária de critérios, antes ou depois da Lei n .º 27/2014, conduz ao despedimento do trabalhador C, embora

14 _{Segundo Lobo Xavier, a indicação dos critérios funciona muito mais como uma justificação das}

escolhas e pode envolver factores pessoais e comparação de trabalhadores (Bernardo Lobo Xavier, O Des- pedimento Coletivo no Dimensionamento da Empresa, Verbo, Lisboa, 2000, p . 450, Furtado Martins, Ces- sação…, ob . cit ., p . 307) . Como refere Menezes Leitão, a necessidade de indicação dos critérios de selecção dos trabalhadores permite concluir que o empregador não tem liberdade de escolha dos trabalhadores (Luís Menezes Leitão, Direito do Trabalho, 4 .ª ed ., Almedina, Coimbra, 2014, p . 450) .

15 _{Os critérios devem ser lícitos, relevantes, congruentes e plausíveis (Lobo Xavier, O Despedi-}

mento . . ., ob . cit ., p . 451, Furtado Martins, Cessação…, ob . cit ., p . 304, Fraústo da Silva, “Observações…”, ob . cit ., pp . 91-95) . Segundo Palma Ramalho, os critérios seriam relevantes quando fossem objetivos e prosseguissem o interesse da empresa subjacente ao motivo que, em concreto, determinou o recurso à extinção do posto de trabalho (Tratado…, ob . cit ., 1060-1062) .

16 _{Ora, a ausência de critérios pré-determinados no caso do despedimento coletivo não tem im-}

pedido os tribunais (quanto a nós até exageradamente) de sindicar esses despedimentos, quer quanto à motivação quer no que toca aos factores ou critérios de selecção eleitos pelo empregador para escolher os trabalhadores a despedir (Bernardo Lobo Xavier, Manual…, ob . cit ., p . 834) . Com efeito, a jurisprudência laboral encontra-se munida dos instrumentos necessários a aferir, caso a caso, da adequação dos critérios de seleção acolhidos, em cada hipótese, pelo empregador (Carvalho Martins/ Canas da Silva, “Despedi- mento…”, ob . cit ., p . 533) .

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T R A N S F O R M A Ç Õ E S R E C E N T E S D O D I R E I T O D O T R A B A L H O I B É R I C O

Livro Razão

seja aquele que mais contribuiu para o volume de vendas e o que demonstrou maior comprometimento com a Empresa, compatibilizando a promoção acadé-

mica com a produtividade17 _.

Neste trabalho pretendemos dar algumas pistas de concretização deste elemento concretizador do fundamento do despedimento por razões objetivas .