Menor experiência na função

Os dois últimos critérios parecem resquícios do regime anterior . O quar- to critério consiste na menor experiência na função (art . 368 .º, n .º2, al . d)) . Ante- riormente, a lei referia-se (i) à menor antiguidade no posto de trabalho e (ii) à menor

antiguidade na categoria profissional . É certo que, atualmente, não está em causa a

antiguidade do trabalhador, mas a experiência na função, à primeira vista inde- pendentemente do posto de trabalho, da categoria profissional e do beneficiário da atividade . Por outras palavras, num primeiro momento, deve atender-se ao conjunto de atividades essenciais que integram o posto de trabalho a extinguir; num segundo momento, deve verificar-se o tempo de serviço do trabalhador

46 _{Por exemplo, a remuneração por trabalho suplementar, noturno ou por turnos, bem como o}

subsídio de isenção de horário de trabalho . Quando a eliminação depende do acordo do trabalhador e este legitimamente se recusa a manifestá-lo até ao início do procedimento de despedimento por extinção de posto de trabalho ou, no limite, durante o decurso do prazo previsto no art . 370 .º, n .º1, o custo deverá passar a ser considerado no critério em apreço . Não se trata de um acto persecutório ou vingativo como uma leitura apressada poderia levar a concluir . Ao invés, o trabalhador pode avaliar, no caso concreto, as consequências de aceitar a alteração das condições de trabalho ou do risco dessa componente remune- ratória poder ser contabilizada na concretização deste terceiro critério . Neste tipo de procedimentos, os trabalhadores estão frequentemente apoiados por associações sindicais ou por advogados . Em qualquer caso e à cautela, o empregador poderá adverti-lo para a possível consequência associada à recusa de alte- ração das condições de trabalho (a consideração da prestação, mas não o seu automático despedimento) . A favor desta solução poderá depor o entendimento do despedimento como ultima ratio: o em- pregador deve, na medida do exigível, procurar reorganizar a empresa mantendo os postos de trabalho, salvo se a poupança alcançada não for suficiente para a recuperação da empresa ou para a reorganização da sua atividade .

Cfr . Ac . STJ 17 .12 .2014 (FeRnandeS da Silva) proc . n .º 1364/11 .6 TTCBR .C1 .S1: É exigível o

pagamento do trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador, impendendo sobre o trabalhador o ónus da prova dos respetivos pressupostos, enquanto elementos de facto constitutivos do direito peticionado .

47 _{Só assim não sucederá se o aumento resultar da lei, de instrumento de regulamentação coletiva}

OS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO NO DESPEDIMENTO POR EXTINÇÃO DE POSTO DE TRABALHO? David Carvalho Martins | Duarte Abrunhosa e Sousa

161

para o empregador, atual ou anterior, no qual foi exercido o mesmo conteúdo de atividades . Assim, a noção de antiguidade pode constituir um elemento in- terpretativo importante na concretização da experiência na função, mas, por si só, é insuficiente. Imagine-se, por exemplo, o seguinte caso: o trabalhador A tem 10 anos de antiguidade e o trabalhador B tem 5 anos de antiguidade no em- pregador X; aquando do início do procedimento de despedimento por extinção de posto de trabalho, o trabalhador A desempenha as funções de delegado de vendas há 4 anos, enquanto o trabalhador B executa as iguais funções há 5 anos . Neste contexto, deverá prevalecer a “antiguidade na função” e não a “antigui- dade do empregador” .

Consideremos, agora, algumas situações em que a maior antiguidade não equivale a maior experiência na função:

a) O trabalhador C tem 10 anos de antiguidade na função de delegado

de vendas, mas teve o contrato de trabalho suspenso por um período superior a 2 anos; enquanto o trabalhador D tem 8 anos de antiguidade em igual função, sem qualquer suspensão ou interrupção . Neste caso, o trabalhador C tem uma experiência na função inferior à do trabalhador D48 _.

b) O trabalhador E tem 5 anos de antiguidade na função de técnico de

farmácia e o trabalhador F tem apenas 4 anos . O tempo de serviço de- termina, só por si, a experiência na função? Não . O trabalhador E pode ter mais experiência, nomeadamente se for considerado o seu passado profissional, isto é, o tempo de serviço em igual função em benefício de um empregador anterior .

Assim, com estes exemplos podemos concluir que a experiência na fun- ção vai depender sempre da análise das circunstâncias do caso concreto . Não obstante, podemos retirar algumas diretrizes de interpretação, a saber: (i) a ex- periência na função não equivale a antiguidade na função; (ii) a noção de anti- guidade pode ajudar na determinação da experiência na função; (iii) pode ser

considerada uma experiência na função anterior para o mesmo empregador49

ou para um empregador pretérito .

48 _{Art . 295 .º, n .º1, a contrario . A experiência na função pressupõe a efetiva prestação de trabalho;}

mais, funda-se no exercício, de facto, do conjunto essencial das tarefas compreendidas em determina- da função, independentemente da existência de modificações no posto de trabalho. Neste exemplo, há contagem do tempo de suspensão para efeitos de antiguidade (art . 295 .º, n .º2), mas não para efeitos de experiência na função .

49 _{Por exemplo, interrupção temporária do exercício da atividade de delegado de vendas para}

substituir um colega ausente por doença, o qual desempenhava as funções correspondentes à categoria profissional de gestor de armazém.

162

T R A N S F O R M A Ç Õ E S R E C E N T E S D O D I R E I T O D O T R A B A L H O I B É R I C O

Livro Razão

A consideração do período de serviço na função para um empregador anterior permite valorizar a experiência acumulada (know-how) do trabalhador no exercício de igual função . O interesse da empresa — e dos trabalhadores cujos contratos não são afetados — justifica que o empregador mantenha os trabalhadores com as melhores competências, capacidades e aptidões para o exercício da função, independentemente de ter sido adquirida em momento

anterior ao início da relação laboral50 _{. Neste momento voltam a soar os sinos}

da manipulação ou de aproveitamento indevidos . O ordenamento jurídico con-

sagra os instrumentos necessários para resolver este tipo de comportamentos patológicos, nomeadamente a fraude à lei ou o abuso do direito . Antes de re- correr a estes mecanismos, o intérprete-aplicador deve (i) apurar a existência de um nexo de causalidade entre a contratação e a experiência do trabalhador para

a função em causa51 _{e (ii) verificar se o trabalhador entregou ao empregador}

cópia dos certificados de trabalho emitidos por empregadores anteriores que atestem a experiência na função (art . 341 .º, n .º1, al . a)) . De referir que se a expe- riência anterior que justificou a seleção não for demonstrada, o despedimento deve ser declarado ilícito, salvo se o empregador desconhecia, sem culpa, que a experiência profissional anterior não correspondia à verdade .