Pior avaliação de desempenho

É de saudar a substituição do critério cego da antiguidade e de proteção dos trabalhadores mais antigos (mas nem sempre dos mais velhos) pela consa- gração expressa e prioritária de um critério ligado ao modo de prestação da ati- vidade do trabalhador: pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente

conhecidos pelo trabalhador (art . 368 .º, n .º2, al . a))22 _{. Em bom rigor e ao contrário}

20 _{Leal Amado e Monteiro Fernandes referiam-se a uma ordem de prioridades (Leal Amado, Con-}

trato…, ob . cit ., p . 391, António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16 .ª ed ., Almedina, Coimbra, 2012, p . 508) .

21 _{Palma Ramalho, Tratado…, ob . cit ., p . 1062 .}

22 _{Em sentido favorável ao Acórdão do TC n .º 602/2013 e, em particular, defendendo a prepon-}

derância da antiguidade em relação a outros critérios, afirma Bruno Mestre: [a] realidade fala por si: os trabalhadores mais velhos têm maior dificuldade em encontrar outro posto de trabalho; os trabalhadores mais velhos são normalmente menos habilitados e são esmagadoramente afectados pelo desemprego; os trabalhadores mais velhos têm conhecimentos específicos da área de negócio daquela empresa específica (...) que é dificilmente transponível para outra empresa; os demais critérios poderão ser usados para sele-

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do que pretende fazer crer o TC, a escolha do posto de trabalho a extinguir con-

sidera naturalmente a pessoa que o ocupa e lhe dá substância23 _{. Este facto nada}

tem de inconstitucional, de ilícito ou, sequer, de imoral, salvo quando baseado

cionar entre trabalhadores com a mesma antiguidade (“A “saga” do despedimento por extinção do posto de trabalho e as repercussões do Acórdão do Tribunal Constitucional n .º 602/2013 — algumas notas”, QL, n .º 43, pp . 205-206) . Parece-nos que grande parte das preocupações do Autor pode — aliás, deve — ser resolvida pelo Direito da segurança social, o qual visa, entre outros fins, proteger os trabalhadores contra a eventualidade do desemprego, através de medias ativas (v.g. formação profissional e estímulos à con- tratação) e passivas (v .g . subsídio de desemprego) (arts . 1 .º, n .º2, e 3 .º e 4 .º do Decreto-Lei n .º 220/2006) . Essa responsabilidade não deve recair sobre o empregador, o qual já contribui de forma significativa para o sistema de segurança social . Questão distinta será o recurso excessivo aos despedimentos com acesso ao subsídio de desemprego . Nesse caso, poderá ser ponderada, numa futura alteração legislativa, a criação de um mecanismo de ajustamento contributivo destinado à sustentabilidade do sistema e que respeite a repartição equitativa dos encargos entre os participantes do sistema . Por outro lado, os trabalhadores mais velhos apresentam (algumas vezes) maior resistência à aprendizagem de novos métodos de trabalho e, dessa forma, maior dificuldade de adaptação. Fará sentido, proteger trabalhadores menos produtivos ou integrados na “comunidade laboral” e nos seus objetivos e projetos (caso o sejam comprovadamente) em relação a trabalhadores mais novos, mas mais produtivos ou integrados que, por sortilégio geracional, se confrontam com uma busca diária por estabilidade profissional e alguma segurança no emprego (aten- te-se na discutida e mal-amada questão da segmentação do mercado de trabalho)? Dir-se-á: o mal está na ausência de efetividade da lei laboral, a qual deverá garantir a todos, sem exceção, um emprego pleno e seguro (“como um rochedo”) . Num mundo em que não exista escassez de bens e de progresso contí- nuo e de permanente acumulação de riqueza, estaríamos totalmente de acordo . Todavia, a realidade não acompanha infelizmente a utopia, a qual deve continuar, na medida do possível, a guiar o nosso caminho . Ora, a ausência de flexibilidade extintiva da relação laboral é inevitavelmente ponderada na decisão de contratar um novo trabalhador; sendo que o recurso à contratação a prazo ou ao trabalho temporário não é, por si só, ilícito ou sequer moralmente condenável .

O Autor manifestou, inclusivamente, enormes reservas sobre a conformidade constitucional des- te primeiro critério, tendo em conta a jurisprudencial constitucional . Contudo, salvo melhor opinião, o exemplo do futebolista de alta competição ter uma má avaliação no critério de jogador da NBA (ob. cit., p . 207) não é convincente . Os critérios têm de ser relevantes, isto é, têm de estar relacionados com a empresa, com a unidade económica ou com o posto de trabalho ocupado pelo trabalhador sujeito a avaliação . Isto nada tem de discriminatório ou de arbitrário. Trata-se apenas de definir modelos de avaliação congruen- tes e objetivamente controláveis que possam ser usados na análise de postos de trabalho, em abstrato, comparáveis . Naquele caso, não funcionaria o primeiro critério, devendo ser aplicado o critério seguinte e assim sucessivamente . Caso tivesse sido baseado apenas no primeiro critério, o despedimento deveria ser declarado ilícito .

Em sentido crítico à prevalência da antiguidade sobre outros critérios objetivos, como a produti- vidade, assiduidade ou custo do posto de trabalho a extinguir, vide RoSáRio palma RamalHo, “O olhar do

Tribunal Constitucional sobre a reforma laboral — algumas reflexões, Para Jorge Leite — Escritos Jurídico- -Laborais, Vol . I, Coimbra editora, Coimbra, 2014, p . 767 .

No sentido da regra da antiguidade como medida antifraude (leal amado, Contrato…, ob. cit., p . 391) . 23 _{Nas palavras de Lobo Xavier: o que se passa é que o empresário decisor (não só nestes casos,}

mas em todos os ligados à organização e reestruturação) não pensa autonomamente em números de postos de trabalho a extinguir para só depois estabelecer critérios abstractos para concretizar tal extin- ção . Na prática, utiliza um processo simbiótico, em que os postos de trabalho não estão desligados das pessoas, nem o organigrama se constrói sem pensar nos trabalhadores que têm de ficar e nas pessoas que hão-de sair (e, porventura, em alguns casos abusivos naquelas que convém que saiam…) (Lobo Xavier, O Despedimento…, ob. cit., pp. 249-250). Naturalmente, como afirma Nunes de Carvalho, a pré-ordena- ção do despedimento coletivo, instrumentalizando-o para a cessação de concretos contratos de trabalho não é lícita (“Reflexões…”, ob. cit., p. 135). Contudo, os casos de predestinação instrumentalizadora ou abusiva não se devem confundir com a seleção de trabalhadores de acordo com critérios objetiváveis e congruentes com a motivação do despedimento, os quais podem, nomeadamente, visar o despedimento dos trabalhadores menos produtivos .

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em fatores discriminatórios ou arbitrários . Na verdade, por razões de justiça relativa ou apenas atendendo ao interesse da organização laboral, o emprega- dor optará por manter o trabalhador mais produtivo, mais competente ou mais comprometido com os objetivos e métodos de trabalho, de acordo com uma avaliação baseada em critérios determináveis .

Dir-se-á que este critério não se ajusta à estrutura empresarial portugue-

sa — fortemente marcada por microempresas24 _{–, a qual não dispõe de meios}

técnicos, financeiros e humanos ou dos conhecimentos necessários para definir e executar mecanismos de avaliação de desempenho . Este argumento não é, porém, decisivo por três ordens de razões:

a) A (presumida) ausência de meios de uma parte do tecido empresarial

não deve impedir que as grandes empresas — as quais empregam cer-

ca de 20% das pessoas ativas25 _{e nas quais a extinção de posto de tra-}

balho pode abranger até 4 trabalhadores (arts . 359 .º, n .º1, e 368 .º, n .º1, al . d)) — possam implementar mecanismos que potenciem a melhoria da produtividade e que premeiem os trabalhadores que prestem a sua atividade com níveis mais elevados de zelo e diligência e de produtivi- dade26_;

b) A lei consagra uma ordem imperativa de critérios subsidiários e, por

isso, a (eventual) inaplicabilidade prática do critério numa parte sig- nificativa do tecido empresarial conduzirá apenas à interpretação- -aplicação do critério seguinte, sem que isso conduza a uma desprote- ção dos trabalhadores;

c) O incumprimento dos deveres de realizar o trabalho com zelo e diligên-

24 _{Entre 2004 e 2013: 99,9% eram micro, pequenas e médias empresas; entre elas, 95%-96% eram}

microempresas (cfr . http://www .pordata .pt, último acesso em 29 .3 .2016) .

25 _{Entre 2004 e 2013: 19%-20% das pessoas ao serviço, isto é, do número de pessoas que contri-}

buem para a atividade de uma empresa (v .g . trabalhadores, gerentes ou familiares não remunerados) (cfr . http://www .pordata .pt, último acesso em 29 .3 .2016) .

26 _{Dito de outro modo, não se trata, necessariamente, de atos ou comportamentos com relevância}

disciplinar ou que possam fundamentar um despedimento por inadaptação . Mas ainda que assim não fos- se, como sustentámos, o empregador não está legalmente vinculado a seguir determinado procedimento com preferência sobre os demais . Sendo os factos subsumíveis a diferentes causas de cessação do contrato de trabalho, competirá ao empregador escolher o procedimento que melhor lhe aprouver . Dir-se-á que está encontrada a forma de o empregador se furtar aos constrangimentos legais impostos ao despedi- mento . Numa análise que alargue os horizontes aos Direito civil tal crítica perde acuidade, visto que (i) a utilização de uma norma de cobertura para ultrapassar ou incumprir uma norma defraudada, isto é, aquela que seria aplicável ao caso, ou (ii) qualquer comportamento do empregador que consista num exercício manifestamente ilegítimo do direito de despir — embora intrinsecamente limitado por exigentes ónus procedimentais e de fundamentação –, conduzirá à ilicitude do despedimento (arts . 294 .º e 334 .º do Código Civil e art . 381 .º, als . b) e c)) . Em suma, quando existem factos que podem ser subsumíveis a várias causas de despedimento, o empregador optar livremente entre as modalidades de cessação do contrato de trabalho disponíveis, salvo fraude à lei ou abuso de direito .

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cia (art . 128 .º, n .º1, al . c)) e de promover ou executar os atos tendentes à melhoria da produtividade da empresa (art . 128 .º, n .º1, al . h)) ou o desin- teresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida de obriga- ções inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho (art . 351 .º, n .º2, al . d)), quando tornem inexigível a manutenção da relação de trabalho, podem justificar o despedimento com justa causa disciplinar (art. 351.º,

n .os _{1 e 3) . Por outro lado, a redução continuada de produtividade ou de}

qualidade do trabalho ou as avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho, bem como no caso de cargo de complexidade técnica ou de direção, o incumprimento de objetivos previamente acordados, por escrito, pode justificar o despedimento por inadaptação (art . 374 .º, n .º1, als. a) e b), e n.º 2). Assim, nada justificaria que a qualidade do trabalho — ou o modo de execução — seja aceite como motivo de despedimento com justa causa disciplinar ou por inadaptação, mas não possa ser utili- zada para selecionar o trabalhador a despedir no caso de pluralidade de postos de trabalho potencialmente afetados pela medida de redução de

emprego fundada em motivos ligados à organização laboral27 _.

Coloca-se, agora, a questão de saber se este critério pode ser alvo de ma- nipulações não sindicáveis pelo tribunal . A resposta é negativa . A avaliação de desempenho deve ter parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador (art . 368 .º, n .º2, al . a)), ou seja, deve mencionar, desde logo, a suscetibilidade de consideração dos resultados apurados em eventuais despedimentos por extin- ção de posto de trabalho (ou coletivos). Todavia, não parece ser suficiente. Com efeito, os sistemas de avaliação podem estribar-se em índices amplos, genéricos ou subjetivos . Ora, parece-nos que esses sistemas não cumprem o comando le- gal . Assim, se o empregador utilizar o critério da pior avaliação, fundamentada num sistema composto por elementos genéricos ou indeterminados — ou não sindicáveis pelo tribunal –, o despedimento será ilícito (art . 384 .º, al . b)); se o empregador declarar que não o aplica por esse motivo, o despedimento poderá ser lícito se algum (ou alguns) dos critérios seguintes forem aplicáveis e susce- tíveis de identificar o trabalhador a despedir.

Cumpre saber qual é o grau de detalhe ou densidade mínima do sistema de avaliação . Será exigível ao empregador implementar um “mecanismo espe-

27 _{Neste caso, o fundamento do despedimento assenta em motivos ligados à organização laboral}

(de natureza económica, estrutural, de mercado ou economicamente racional, congruente ou justificável). A avaliação de desempenho é um critério de seleção que permite proteger os melhores trabalhadores do infortúnio do desemprego. Se não podem ficar todos os trabalhadores, que se mantenham aqueles que têm contribuído mais para a sustentabilidade da organização laboral .

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lho” do Sistema Integrado de Gestão e Avaliação do Desempenho na Adminis-

tração Pública (SIADAP)28_{? A resposta deve ser negativa . A compatibilidade do}

direito à segurança no emprego (art . 53 .º da CRP) com a liberdade de iniciativa económica (art. 61.º, n.º1, da CRP) deve permitir a definição de parâmetros de avaliação, qualitativos e quantitativos, adequados ao setor de atividade, à orga- nização laboral ou à unidade económica . Contudo, estes parâmetros devem ser objetivos, determinados e permitir a comparação de trabalhadores que ocupem idênticos postos de trabalho .

Deste modo, por força dos princípios da tutela da confiança e da tute- la da materialidade subjacente, o empregador deve informar previamente o trabalhador sobre (i) a existência de um sistema de avaliação de desempenho, (ii) as suas finalidades organizacionais, (iii) os dados e informações avaliados, (iv) o período sujeito a avaliação (v.g. trimestre, semestre ou ano), (v) o tipo de classificações a aplicar (qualitativas e/ou quantitativas), (vi) o procedimento de avaliação (v.g. resposta a inquérito, recolha de dados contabilísticos ou finan-

ceiros e/ou entrevista29_{), (vii) o período habitual de comunicação dos resulta-}

dos, (viii) o (eventual) grau de tolerância sobre os objetivos a cumprir e (ix) as possíveis consequências (v.g. a consideração dos resultados em eventual des- pedimento por extinção de posto de trabalho (ou despedimento coletivo)) . Este grau de detalhe assume particular importância, porque a informação recolhida pelo sistema de avaliação pode ter efeitos extintivos da relação de trabalho e, nesse sentido, o empregador deve criar as condições para que o trabalhador conheça — ou deva conhecer — o modo de execução da atividade esperado em comparação com o alcançado .

Quatro últimas questões: (i) a informação sobre as consequências da ava- liação pode ser dada durante o período objeto de avaliação? (ii) qual é a dura- ção mínima do período de avaliação que deve ser considerada para efeitos de despedimento? (iii) a desproporcionalidade dos parâmetros de avaliação pode afetar a sua utilização em sede de despedimento? e (iv) o sistema de avaliação deve ser de aplicação geral e abstrata?

Em nosso entender, a informação sobre as consequências da avaliação deve ser prestada em momento anterior ao seu início, por forma a que o tra- balhador possa adaptar-se ao que lhe será exigido pelo empregador . Assim, se a informação for prestada, por exemplo, a meio de um período de avaliação

28 _{Aprovado pela Lei n .º 66-B/2007, de 28 de dezembro, alterado pelas Lei n .º 64-B/2008, de 31 de}

dezembro, n .º 55-A/2010, de 31 de dezembro, e n .º 66-B/2012, de 31 de dezembro .

29 _{Na entrevista ou por escrito, o empregador deverá permitir que o trabalhador se possa pronun-}

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anual, apenas o segundo semestre poderá ser considerado, desde que o sistema de avaliação permita fazer essa distinção temporal .

A lei não resolve a segunda questão . Por absurdo, uma avaliação de de- sempenho durante 24 horas poderia ser utilizada para escolher o trabalhador a despedir . Parece-nos, porém, que a avaliação de desempenho deve permitir a aferição de um padrão de comportamento e, por isso, pressupõe um perío- do mínimo de implementação e de aplicação do sistema . Assim, por exemplo, se o procedimento tiver uma periodicidade semestral, podendo o trabalhador conhecer e pronunciar-se periodicamente sobre os resultados, parece-nos que, pelo menos, quatro semestres podem ser suficientes. Cumpre saber se deve atender-se ao resultado do quarto semestre ou à média dos semestres em análi- se? Salvo melhor opinião, o padrão de comportamento exige a aferição e com- paração das médias de avaliação dos trabalhadores que ocupem postos de tra-

balho potencialmente abrangidos pela extinção em curso30 _.

A terceira questão é de fácil resolução . O empregador não poderá preva- lecer-se de critérios desadequados, excessivos ou desnecessários para avaliar o desempenho de determinado trabalhador, ainda que possam estar relacio- nados com o desempenho da organização laboral, da unidade económica e do trabalhador .

No que toca à ultima questão, parece-nos que o sistema não pode conter elementos de discriminação direta ou indireta, mas nada obsta — aliás, o prin- cípio da igualdade parece apontar nesse sentido — à possibilidade de consa- grar parâmetros, parcial ou totalmente, adaptados à atividade ou à localização geográfica da unidade económica (v.g. no departamento de marketing não fará sentido avaliar o volume de vendas concretizado pela respetiva equipa, embo- ra possa ser justificado no departamento comercial).

Em suma, a implementação de um sistema nos termos supra referidos poderá tornar a avaliação mais efetiva e alcançar um maior comprometimento do trabalhador com a organização laboral, o que deve ser considerado como interesse digno de tutela, visto que não existem empresas sem trabalhadores ou trabalhadores sem empresas e, muito menos, emprego sem empresas econo-

micamente viáveis que, na sua base, promovam o mérito e a produtividade31 _.

30 _{Se, por hipótese, o procedimento de avaliação cumpria todos estes requisitos, aquando da en-}

trada em vigor da Lei n .º 27/2014 .

31 _{Defender o mérito e a produtividade não significa, todavia, apoiar um modelo de mercado de}

trabalho baseado na lei do mais forte, na “coisificação” do trabalhador ou, sequer, numa limitação agres- siva da tutela dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade dos trabalhadores .

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