3. AS CONVENÇÕES DA OIT E AS RELAÇÕES DE TRABALHO NO BRASIL NA
3.1. A Sistemática da Recepção dos Tratados no Brasil
Entendendo-se a necessidade de universalização dos direitos humanos fundamentais como princípio de uma sociedade mais justa, é importante assegurar sua existência também pela presença no ordenamento dos Estados. Se é necessário que haja um padrão mínimo internacional que vincule os homens, este parâmetro deve estar presente na norma jurídica interna para os cidadãos nacionais, evitando um sentimento humano correto, mas distante do homem em seu local de habitação.
É importante que o Direito Internacional e o Direito Interno apresentem uma simetria na proteção dos direitos do homem, e que, mesmo se tratando de dois sistemas diferentes, o interno e o internacional se percebam, conforme observam Gomes e Mazzuoli: “não são dois modelos excludentes – ao contrário, são complementares um do outro” (2010, p. 55).
Um Estado que não demonstra interesse nesta integração com os organismos internacionais assim pode ser entendido, conforme Weis:
Em suma, um Estado que pretende ter seu ordenamento em grau superior ao do direito internacional e dos direitos humanos, certamente está desvinculado do movimento internacional de proteção de direitos, regional e universalmente reconhecidos, não tendo, por isso, direito de afirmar seu propósito na proteção dos direitos humanos (1999, p. 34).
Com um entendimento contrário à lógica tradicional de soberania, Pontes de Miranda considera que ela não se ampara na ordem jurídica estatal e, sim, a soberania enquanto poder supremo é encontrada na comunidade supraestatal.
Prossegue, afirmando que o poder dos Estados vincula-se a organizar a ordem jurídica e ocupar os vazios deixados pelo Direito supraestatal (1967).
Pode-se entender que este processo de integração mundial reforça a necessidade de uma ordem jurídica estatal comprometida com a defesa dos direitos humanos ou fundamentais, temas que costumam apresentar problemas a diversas ordens jurídicas, o que justifica a importância de organismos internacionais que promovam a defesa destes direitos.
É o Estado que ainda detém a possibilidade de estabelecer as condições de trabalho em seu território. Ele também determina se as normas internacionais serão recepcionadas e a forma desta recepção. Um Estado que não tem a preocupação com condições dignas de trabalho, valorizando apenas interesses financeiros, por exemplo, certamente estabelecerá restrições ao ingresso destas normas.
Em meio a este debate, porém, é importante lembrar Uriarte (2009, p. 2),90 quando afirma que “são as pessoas os titulares dos direitos humanos e não os estados”, exatamente porque se fala de direitos humanos. Pode-se extrair desta manifestação que o meio para se atingir o objetivo não deve ser mais importante que a consecução do objetivo, ou seja, a afirmação da dignidade da pessoa.
Considerando o fim a que se destinam – a afirmação dos direitos humanos fundamentais – e a existência do Estado neste processo, não há como tratar de regras internacionais em um ordenamento interno sem observar a existência das normas constitucionais, por se tratar do conjunto pelo qual gravitam as demais normatizações.
Estabelecendo a forma de tratamento de normas internacionais, a Constituição brasileira, em seu preâmbulo e nos artigos 1º, 3º e 4º, sinaliza a intenção do país em receber os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, que, conforme Arnaldo Sussekind:91
90 Extraído do Caderno 13 da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região –
Amatra. Manifestação de Oscar Ermida Uriarte, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay). Buenos Aires 2009. Disponível em: <http://www.amatra4.org.br/cadernos/263-caderno-13?start=9>. Acesso em: 9 abr. 2014.
91 Sussekind, Arnaldo. Os direitos humanos do trabalhador. 2007. Disponível em:
<http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/2383/sussekind.pdf?sequence=1>. Acesso em: 4 abr. 2014.
[...] a Carta Magna brasileira determina que as nossas relações internacionais sejam regidas, dentre outros princípios, pela “prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e relaciona amplo elenco de direitos e garantias individuais (art. 5º), atribuindo-lhes a categoria de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV).
A forma para o ingresso de uma Convenção Internacional originária da OIT no ordenamento brasileiro, segue roteiro de incorporação previsto na Constituição Federal e respeitadas as orientações do próprio organismo internacional. Este procedimento tem início com a assinatura da Convenção pelo presidente da República.92 No caso da OIT, ocorre a participação de delegados brasileiros na formulação da Convenção, observado o sistema tripartite – representação do governo, dos empresários e dos trabalhadores – conforme citado no capítulo primeiro desta Dissertação. Aprovado em Assembleia, converte-se em Convenção, passando à subordinação do país membro.
A própria OIT possui, em sua regulamentação, artigo 19, 5, letra e, a obrigatoriedade de submeter suas Convenções à aprovação dos Estados-Membros. Observando o contido na Constituição Brasileira, a Presidência da República deve encaminhar à apreciação do Congresso a Convenção produzida pelo organismo internacional.93 A análise do Congresso – discutida e votada na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal – limita-se à aprovação ou rejeição do texto, sendo impedidas mudanças ou emendas ao texto original.
A aprovação ocorre por maioria simples dos membros presentes nas duas casas, salvo quando se trata de entendimento sobre Direitos Humanos que necessitam de quorum qualificado, ou seja, em dois turnos por três quintos dos membros. Até o momento da ratificação – conforme infra – é possível a retratação da aprovação.
Superada a etapa junto ao Poder Legislativo, se autorizada a recepção, cabe então ao presidente da República proceder ou não a ratificação da Convenção, uma vez que o Congresso se limita a autorizar a ratificação. Caso o Congresso não tenha
92 Seção II – Das Atribuições do Presidente da República. Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República: [...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
93 Seção II – Das Atribuições do Congresso Nacional. Art. 49. É da competência exclusiva do
Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
procedido a autorização, inexiste a possibilidade de ratificação pelo presidente da República, encerrando-se o processo de análise sem a recepção.
Mediante a aprovação legislativa e a ratificação da Presidência da República, e caso o tema envolva o trabalho humano, é necessário o depósito da ratificação, prevista no artigo 19, § 5º, d, da OIT, que afirma: “[...] o Estado-Membro que tiver obtido o consentimento da autoridade, ou autoridades competentes, comunicará ao Diretor-Geral a ratificação formal da convenção e tomará as medidas necessárias para efetivar as disposições da dita convenção”. A obrigação brasileira surge com este ato de depósito.
Os países membros da OIT não estão automaticamente obrigados a ratificar as Convenções produzidas pela organização, mas ficam comprometidos a encaminhar o debate aos órgãos dos Estados a quem compete a análise de aprovação ou rejeição. No caso brasileiro, a não ratificação enseja ainda a responsabilidade em dispor da Convenção como origem de normas internas.
Cabe apresentar também a possibilidade de o país denunciar, unilateralmente, a Convenção previamente recepcionada, demonstrando não haver interesse em manter-se sujeito a suas orientações. A previsão para o ato de denúncia vincula-se à recepção, entendendo-se que quem pode determinar a recepção de uma Convenção, pode denunciá-la; neste caso dá-se por Decreto Presidencial, procedendo a retirada por escrito, conforme explicita Clovis Bevilaqua:94
Se há no tratado uma cláusula, prevendo e regulando a renúncia quando o Congresso aprova o tratado, aprova o modo de ser o mesmo denunciado; portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da denúncia é meramente administrativo. A denúncia do tratado é o modo de executá-lo, portanto, numa de suas cláusulas, se acha consignado o direito de o dar por extinto.
A Convenção 158 da OIT, recepcionada e posteriormente denunciada com grande repercussão nos meios jurídicos e no mundo do trabalho, é exemplo da situação supra. Este tratado internacional versa sobre o término do contrato de
94 Clóvis Beviláqua. Denúncia de tratado e saída do Brasil da Sociedade das Nações (parecer do dia
5 de julho de 1926). Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=re- vista_artigos_leitura&artigo_id=12215&revista_caderno=16>. Acesso em: 8 abr. 2014.
trabalho por iniciativa do empregador, em regra inviabilizando a demissão que não tenha justificativa.95
O tratado foi produzido pelos membros da OIT no ano de 1992. Foi solicitado pelo Brasil o registro junto a OIT em janeiro de 1995, entrando em vigor 12 meses após, em janeiro de 1996. O tema gerou intenso debate acerca da possibilidade de sua aplicação no país, e o Decreto 1855, de 10.4.1996, expedido pelo presidente da República, estabelecia que “A Convenção 158 da OIT deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.
Em 20 de novembro de 1996 o país procedeu a denúncia ao tratado, abdicando de segui-lo, o que permitiu que este ficasse desobrigado dos termos da Convenção 158 a partir de 20/11/97, 12 meses depois.
A partir da denúncia, manteve-se no Brasil a possibilidade de demissão imotivada sem a necessidade de fundamentação dos seus motivos, ignorando os prejuízos aos trabalhadores, conforme referência de Cavalcanti96 (2007, p. 139):
Contudo, há muitas outras formas de agressão à dignidade do trabalhador [...] que o obrigam a se individar para alimentar a si e à sua família, as demissões imotivadas seguidas de novas contratações precárias e tantas outras situações que geram um sentimento de frustração e desesperança no funcionário.
Referindo-se à situação, Bentes manifesta que não houve caso similar no Direito Internacional.97 “É um recorde absoluto de curta duração de uma norma internacional. A denúncia se deu com base na falsa premissa de que a convenção era incompatível com a Constituição Federal (2009)”.
Se estabelecida uma relação entre o Brasil, que denunciou a Convenção 158 e países que a recepcionaram em seu ordenamento, como a Austrália, a Espanha e a França, percebe-se que os trabalhadores destes países estão contemplados com uma regra que lhes assegura maior dignidade em suas normas trabalhistas. A
95 Na Convenção158 da OIT é vedada a demissão do trabalhador, “a menos que exista para isto uma causa
justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (artigo 4º). Disponível em: <site www.oitbrasil.org.br>. Acesso em: 8 abr. 2014.
96 Direitos Humanos: essência do direito do trabalho. Texto de Cavalcanti, Lygia Maria de Godoy
Batista. Membro da Associação Juízes para a Democracia. A dignidade da pessoa humana como
norma principiológica de aplicação no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007.
97 Entrevista de Lelio Bentes, ministro do TST e perito da OIT ao site Consultor Jurídico. 2009.
adoção do tratado amplia o direito dos trabalhadores, pois lhes resguarda contra o desemprego involuntário.
Salutar apresentar parte de uma cartilha produzida pela Confederação Nacional da Indústria à época do debate de incorporação da Convenção 158, alegando que esta Convenção não deve ser aceita, pois “Isso encarece o trabalho e reduz a capacidade da empresa adequar seu quadro de pessoal às suas necessidades – o que afeta a produtividade e a competitividade.”98
Não há referência à pessoa e sua dignidade, tampouco às consequências desta “adaptação do quadro de pessoal”. Refere-se apenas ao custo da mão de obra e à capacidade produtiva da empresa. O trabalhador empregado é reduzido à condição de parte do processo produtivo e não de um ser portador de direitos. Percebe-se, nestas circunstâncias, o difícil embate que permeia a relação capital e trabalho, que, no caso, culminou com a retirada da conquista dos trabalhadores e a sobreposição do interesse do capital.
Por se tratar de uma norma que implica diretamente a possibilidade de questionamento do poder arbitral do empregador e que rompe com a teórica hierarquia social, é motivo de resistência por parte dos empregadores, conforme assevera Bentes:
Ou seja, a palavra do empregador passa a ser passível de questionamento perante o Poder Judiciário. Esse é o motivo da resistência, a meu ver. Para alguns, não se pode admitir que a palavra do empregador seja questionada, muito menos o "direito potestativo" de demitir. No caso da Lei do Inquilinato,99 a mudança foi bem recebida porque atendia à classe média. Mas quando falamos em acabar com a denúncia vazia do contrato de emprego, não estamos alcançando só a classe média (2009, p.113).
98 Cartilha – Convenção 158 da OIT – Tema importante para as empresas e para o país. Disponível
em: <http://www.fiec.org.br/portalv2/sites/conselhos/files/files/CNI%20EM%20ACAO%20-%20n%- 20022%20-%20anexo.pdf>. Acesso em: 7 abr. 2014.
99 Manifesta Bentes acerca da denúncia vazia na Lei do Inquilinato: “Eu peço para quem acha essa
ideia radical que visite os anais da discussão da reforma da Lei do Inquilinato, de que resultou a proibição da rescisão de contrato sem fundamento, acabando com a ‘denúncia vazia’. Argumentou-se, na época, que o proprietário do imóvel, mais poderoso economicamente, não poderia simplesmente dizer para o inquilino: ‘Vá embora porque outra pessoa pagará mais pelo aluguel do imóvel’. Agora, troque os atores proprietário e inquilino por empregador e empregado. O cerne da discussão é o mesmo. E a denúncia vazia continua possível na relação de emprego” (2009).
Um tratado de normas oriundas da Organização Internacional do Trabalho surge com os debates dentro da própria entidade, e envolve os representantes dos países. Seguindo o processo interno e da sua apreciação pela Assembleia da OIT, passa para a fase de aprovação interna dos países-membros, processo que abrange não apenas os procedimentos jurídicos, mas também os embates sociais.
A participação brasileira na elaboração da Convenção e a votação favorável da delegação brasileira na Assembleia de aprovação na OIT, não respaldam a recepção da norma no ordenamento interno, permitindo a dissonância entre as proposições internas e externas.
Pela resistência que ainda se mantém em segmentos do Estado brasileiro para incorporar na totalidade os tratados internacionais, percebe-se a necessidade de ratificação pelo Estado Nacional para a vigência no território brasileiro. Em âmbito internacional observa-se, porém, o contido na Convenção de Viena de Direitos dos Tratados, de 1969,100 segundo o qual os tratados adquirem eficácia no momento de sua assinatura, sem a necessidade de aprovação nacional posterior, salvo se esta condição estiver prevista no próprio tratado como ocorre com as normas da OIT.
Outra Convenção, a 132, que trata especificamente do tema férias dos trabalhadores, com repercussão mais restrita em relação às Convenções 87 e 158, suscita outra condição no processo de recepção das normas internacionais – o conflito com as normas internas vigentes. Esta Convenção foi recepcionada pelo Brasil em 1998 e promulgada pelo Decreto 3.197, de 5/10/99, porém os artigos da Consolidação das Leis do Trabalho,101 que tratam sobre o tema, continuam sendo utilizados, como as normas efetivas de concessão de férias. Ressalte-se que existem contrastes entre os dispositivos das duas normas.
Sem a intenção de aprofundar estes contrastes, porém demonstrá-los, verifica-se que a Convenção 132 utiliza como base para concessão das férias o ano civil, um período de no mínimo três semanas de férias, estabelece o direito de férias
100 A Convenção foi firmada na cidade Austríaca de Viena, em 1969 e foi ratificada pelo Brasil em
20/7/2009, pelo Decreto Legislativo 496/2009, promulgado pelo presidente da República pelo Decreto 7030/2009. Destina-se a disciplinar os tratados internacionais estritamente vinculados à participação de Estados, conforme Borja: “codificando o direito consuetudinário relativo aos tratados e mais alguns dispositivos que representavam um desenvolvimento progressivo na codificação do direito internacional público, relativo a tratados” (2001, p. 21).
proporcionais no primeiro ano, remunera as férias com valores correspondentes à renda mensal do trabalhador sem acréscimos, determina o pagamento dos valores antes do início do gozo de férias, estabelece a possibilidade de fracionamento com período de duas semanas, determina a necessidade de consulta ao empregado para estabelecer o prazo de gozo e incorpora as ausências na contagem de tempo para aquisição das férias.
A Legislação solidificada no país102 acerca destes direitos, estabelece as férias com base na data de contrato, um período mínimo de 30 dias de férias, não oferece férias proporcionais no primeiro ano, remunera as férias com a renda mensal e acresce um terço sobre este valor, determina o pagamento em até dois dias antes do início do gozo de férias, não permite o fracionamento das férias, estabelece que o empregador determine o prazo que atenda a seus interesses, sem consulta ao empregado, e não considera as ausências do empregado na contagem de tempo para aquisição de férias.
Ao debate deve-se trazer a impossibilidade de aplicar reservas às Convenções da OIT, salvo se originárias da própria Convenção. Conforme lembra Sussekind, “prevalece na OIT o entendimento de que suas convenções não podem ser ratificadas com reservas, não se considerando como tal a exclusão de determinadas partes, quando facultadas pelo próprio texto” (1994, p. 35), o que não permite recortes na Convenção, considerando a necessidade de manutenção do princípio da norma mais benéfica.
Aliás, como a regra é a adoção da norma que se apresenta mais protetiva ao trabalhador, necessária seria a análise dentre as duas formas hoje existentes estabelecendo esta condição. A adoção da Convenção 132 pode atacar a condição mais benéfica já empregada no país, e a aplicação de regras da CLT infrige contradições ao contido na norma 132.
Aprovar a norma internacional amplia o sentimento de concretização dos direitos fundamentais do homem, porém a existência de normas contrastantes sobre o mesmo tema permite que se concedam férias de forma diferente do contido em uma das legislações, podendo resultar, em última análise, em condições menos favoráveis aos trabalhadores.
Sabendo-se que a OIT não determina a obrigação de recepção, pode o país optar pela recepção ou não de uma Convenção Internacional. Se optar pela recepção deverá proceder a análise da legislação já existente, que versa sobre o mesmo tema procedendo a adequação necessária no ordenamento interno, podendo, posteriormente, denunciar o tratado recepcionado ficando desobrigado de cumpri-lo. Trata-se da sistemática legal estabelecida pelas regras da OIT e da Constituição Federal Brasileira, que poderia, com outra normatização, estabelecer no país a recepção direta dos tratados assinados nos organismos internacionais.
Observada a forma de sua recepção na legislação brasileira e o espaço reservado a estes tratados na hierarquia das normas, verifica-se a seguir a importância dos tratados internacionais sobre o trabalho no Brasil.
3.2 As Resoluções da OIT na Consecução dos Direitos dos Trabalhadores no