A Teoria da Argumentação, como ponto alto do controlo

261 _{“Alexy defende que a ponderação deve ser feita em três planos. No primeiro plano há de se definir a}

intensidade da intervenção. No segundo trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano se realiza a ponderação em sentido específico e estrito. Muitos pensam que a ponderação não é um processo racional. A possibilidade desse modelo de prova em três níveis demonstra que o cepticismo em relação à ponderação não é justificado”. Nádia Castro de Alves, crítica a ponderação de direitos fundamentais na Justiça constitucional Brasileira. Relatório de mestrado, faculdade de direito da universidade de Lisboa 2007 p 21.

262 _{Paulo Otero, Manual…ob cit…p 434.}

263 _{Rui de Machette, apud Paulo Otero, Manual…ob cit…p 435, nota nº1442.}

264 _{“Esta teoria da argumentação tem estado a evoluir com o passar do tempo ela aparece exposta de}

forma revolucionária na obra, a nova retórica um tratado sobre argumentação de Chaim Perelman escrita em parceria com L. Olbrechts-Tyteca e publicada em 1958, que pós em cheque o paradigma cartesiano das ciências humanas, que vinha predominando desde o século XVIII que aplicado ao Direito conduzia a uma compreensão monolítica e reducionista do processo hermenêutico. Para este autor a racionalidade não existe apenas quando o resultado de uma controvérsia possa ser demonstrado de forma inquestionável. Pelo contrário, no campo das relações humanas, as discussões dão-se em torno de

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Precisamos de compreender o caminho que o juiz seguiu para tomar uma decisão, pois é a partir do acompanhamento da história da decisão que se pode compreender o seu contexto e conteúdo, a argumentação influencia na aceitabilidade da decisão pelos seus destinatários e não só, pois eles acompanharam o trajecto e percebem que o destino que se lhes apresenta, não apareceu de forma abrupta, mas resulta da caminhada, a partir da qual é perfeitamente justificável.

“A racionalização do recurso à metodologia da ponderação de bens no Direito

Constitucional faz-se, não apenas através do reforço da tónica no momento da fundamentação das decisões baseadas na ponderação, mas também através da institucionalização de mecanismos de controlo e da estruturação dos procedimentos que reduzem objectivamente o subjectivismo e intuicionismo inerentes ao método, com a consciência, porém de que o objectivo é como na teoria rawlsiana da justiça como equidade, o de reduzir e não o de eliminar o recurso à intuição”265

Como referimos, a doutrina tem estado a investigar e buscar formas de reduzir o subjectivismo e não acabar com este -porque impossível - na aplicação da ponderação. O subjectivismo não é exclusivo da ponderação enquanto tal, os aplicadores e intérpretes têm as suas concepções acerca da vida suas aspirações e por mais objectivo que seja o método utilizado é inevitável “fugir” às pré-compreensões que estes têm acerca dos factos trazidos a superfície e que inevitavelmente influenciam a decisão.

A teoria da argumentação266 _{consagra alguns passos a seguir pelo intérprete com}

vista a facilitar o controlo da decisão obtida por intermédio de ponderação.

argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores condições de convencer os interlocutores. Não há verdades apodícticas, mas escolhas razoáveis, que são aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a adesão do auditório. Assim o direito, sendo uma disciplina prática que se ocupa da vida humana não pode se ficar exclusivamente na lógica formal, devendo recorrer a outro tipo de raciocínio”. Daniel Sarmento, A ponderação de interesse na Constituição federal 1º edição 3º tiragem Lumen Juris Rio de Janeiro 2003 p125.

265 _{Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.}

Coimbra editora 2003 p723.

266_{“O constitucionalismo contemporâneo além de ter operado extensas mudanças na forma de conceber}

o Direito, veio ainda alterar o próprio pensamento dos juristas e teóricos do Direito, dando um novo ênfase ao mesmo enquanto prática argumentativa. Esta prática argumentativa ao serviço do Direito pressuporia, para Manuel Atienza, reforçar o papel da componente ponderação na argumentação

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Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implícitos que sejam) que apoiem e lhe dêem sustentação. É necessário que o intérprete apresente elementos da ordem jurídica que referendem tal decisão. A argumentação jurídica deve preservar o seu carácter jurídico. Nesta senda, ao menos como orientação preliminar, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da solução que apresente em seu suporte o maior número de normas jurídicas.

Em segundo lugar deve haver a universalização dos critérios adoptados pela decisão. Por força do imperativo da isonomia espera-se que os critérios empregues para a solução de um conflito determinado no caso concreto, possam ser transformados em regra para situações semelhantes. Esse passo permite a generalização do critério da decisão que se pretende adoptar, e vai projectar a argumentação desenvolvida para o caso concreto em um conjunto maior de hipóteses, facilitando a visualização de desvios e inconsistências.

O terceiro parâmetro diz respeito a utilização de princípios constitucionais instrumentais e de princípios constitucionais materiais que carregam em si a carga axiológica da ordem constitucional, estas categorias de princípios orientam a actividade

constitucional e abandonar o recurso à força ou à coacção psicológica como forma de dirimir conflitos sociais. A componente ponderação no discurso constitucional contemporâneo ganha, assim, prioridade sobre a componente coercitiva do Direito, pois deixa-se de se conceber a lei como uma realidade já dada, enquanto produto de uma autoridade, mas sobretudo, e principalmente, como uma prática social que integra em si uma determinada justificação ou correcção, sempre orientada por valores. A valorização da componente argumentativa segundo Manuel Atienza, seria levada a cabo, não através de uma única forma, mas através da aplicação de três concepções argumentativas; formal material e pragmática. A primeira, a concepção formal, vê a argumentação como uma série de enunciados sem interpretar. É aplicada na resolução de problemas formais, cuja resposta é o que é, independentemente de quem seja que a sustente, em que circunstâncias ou com que propósito. Os problemas formais não têm correspondência com a realidade e, por isso, não há necessidade de se comprometerem com o seu conteúdo. O centro da concepção formal é, portanto, a lógica dedutiva, ou seja os passos entre as premissas e as conclusões. A segunda, a concepção material, e por oposição à concepção formal, encontra no conteúdo do problema o essencial, não podendo adoptar em relação a este uma atitude descomprometida. É necessário que haja um comprometimento com a sua verdade e com a verdade da sua conclusão. Trata-se em suma, da teoria das boas razões. A terceira, a concepção pragmática, contempla a argumentação como uma actividade. Trata-se de situações em que o orador interage com o outro e o problema está centrado no facto de como persuadir sobre algo ou como defender ou a atacar uma tese. Acerca desta análise tripartida dos enfoques da argumentação jurídica, Atienza salienta que estas concepções não existem isoladamente, tanto mais que elas não são incompatíveis entre si. Neste sentido, exemplifica como o direito, para o qual as três concepções aparecem combinadas de tal forma que não se pode prescindir de nenhuma delas, estando intimamente ligadas com os valores básicos do sistema jurídico: a certeza com a concepção formal; a verdade e a justiça com a concepção material; e a aceitabilidade/consenso com a concepção pragmática”. Bárbara Maria da Silva Cruz, Constitucionalismo. Desafios emergentes da era da Globalização, in Teoria da argumentação e Neo- constitucionalismo, Almedina 2011 p 16 a 18.

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do intérprete, de tal maneira que, diante de várias soluções igualmente plausíveis, deverá ele percorrer o caminho ditado pelos princípios instrumentais e realizar, tão intensamente quanto possível, à luz dos outros elementos em questão, o estado ideal pretendido pelos princípios materiais267_.

Estes critérios não são de fácil aplicação, contudo, reduzem o subjectivismo e contribuem para o controlo da decisão conferindo maior objectividade ao processo, o ideal seria a aplicação de métodos menos complexos que envolvessem menos “ginásticas mentais” que facilitassem a sua utilização tanto pelo juiz mais “qualificado”, como pelo juiz “mediano”.

A professora Ana Barcellos268 _{por exemplo propõe alguns parâmetros gerais que}

permitem a orientação e controlo da ponderação, estes parâmetros não são absolutos, o intérprete pode excluí-los mas neste caso caberá a este justificar o porquê do afastamento de tais parâmetros.

O primeiro parâmetro estabelece que as regras têm preferência sobre os princípios constitucionais; as regras (constitucionais e infraconstitucionais) têm preferência sobre os princípios constitucionais. Diante de um conflito insuperável pelos métodos tradicionais de interpretação, o princípio deve ceder e não a regra, já que as regras, como padrão geral, não devem ser ponderadas. Quando a regra infraconstitucional viola o núcleo essencial do princípio constitucional haverá inconstitucionalidade da regra, e neste caso não haverá ponderação e quando a oposição se passa entre a regra e a área não nuclear de um princípio, em geral a regra permanecerá sendo considerada válida, na qualidade de opção legítima do legislador democrático. Ao contrário da posição da autora acreditamos, que não é de afastar a utilização da ponderação no domínio das regras, ou mesmo no caso de eventuais conflitos envolvendo regras e princípios.

267 _{Nestes tês pontos seguimos de perto, Jorge Renato dos Reis e Aneline dos Santos Ziemann, A teoria}

da Argumentação Jurídica de Robert Alexy e a sua aplicação prática: Constitucionalização do Direito e Ponderação, p 7 ss.

268 _{“Ao lado dos parâmetros gerais a autora estabelece parâmetros específicos que destinam-se a orientar}

de forma mais precisa a solução dos conflitos a partir da análise das características próprias dos diferentes elementos normativos em disputa e das circunstâncias concretas que os envolvem, eles não dispensam o uso dos parâmetros gerais ao contrário, em seu processo de construção os parâmetros gerais devem ser incorporados”. Ana Paula Barcellos Ponderação…. p 275.

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Entendemos que os princípios constitucionais devem prevalecer sobre as regras infraconstitucionais, dada a sua essência, esta prevalência dos princípios sobre as regras só não se verificará no caso de a regra tendo em conta a sua natureza, disciplinar de forma específica o caso em análise, contribuindo para a materialização dos direitos das partes e consequentemente para a realização da segurança jurídica. No entanto esta conclusão deverá ter sempre em consideração, as circunstâncias concretas do caso, ou seja; será resultante de ponderação, pressupondo a inaplicação dos mecanismos tradicionais de resolução de conflitos em função das normas em conflito (princípio e regra).

A autora apresenta como excepção a este parâmetro, a equidade a teoria da imprevisão e invalidade de incidência específica da regra.269

O segundo parâmetro estabelece que os direitos fundamentais têm preferência sobre as demais disposições normativas (ou a solução que prestigia a dignidade humana tem preferência sobre as demais decisões). Diante de um conflito que exija o recurso á ponderação, os direitos fundamentais, devem prevalecer sobre os demais enunciados normativos.

Tendo em conta a formatação principial das normas de direitos fundamentais, achámos que esta não é a solução mais adequada, na medida em que nem sempre estão em conflitos por exemplo, normas de direitos fundamentais (com ou sem formatação principial) e outras normas também constitucionais, mesmo neste caso é duvidoso que se estabeleça um axioma absoluto na medida em que, as normas constitucionais têm igual dignidade. Assim mais uma vez afirmámos, que nestes casos serão as circunstâncias concretas a determinar a prevalência ou não da norma de direito fundamental. Por outro lado, estando em conflitos duas normas de direitos fundamentais de formatação principial, este parâmetro não será aplicável na medida em que também neste caso as normas terão igual dignidade.

Entretanto não deixamos de reconhecer que os princípios consagradores de direitos fundamentais, justificam a intervenção do juiz no controlo de poderes discricionários e também poderão fundamentar muitas decisões tomadas nos tribunais

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e nesse caso o nível de preterição não pode ser muito intenso ao ponto de pôr em causa o seu conteúdo mínimo.

Não obstante os parâmetros aqui avançados, o intérprete deve ter em conta outros elementos estejam eles consagrados expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico e que servirão para facilitar o controlo da decisão obtida, temos como exemplo destes mecanismos, a segurança jurídica, o princípio da igualdade o princípio da proporcionalidade e tantos outros valores cuja violação, poderá dar origem a sindicância da decisão. Este aspecto facilita o controlo, na medida em que as potenciais violações a estes valores são facilmente detectadas.

A legitimidade da ponderação decorre fundamentalmente da argumentação seguida pelo juíz, portanto, mais do que se permitir o uso desta técnica, o importante é justificar as soluções encontradas por seu intermédio.

“Faz parte da moderna teoria da interpretação determinar os fundamentos

racionais da sentença decisória para que, a partir desta, a decisão possa ser controlável. Que seja possível uma argumentação jurídica racional depende porém, não apenas do carácter científico da jurisprudência (a questão do método), mas ainda da legitimidade (fundamentação) das decisões judiciais.”270_.271

O facto de a ponderação ser realizada por fases, sujeitas a um controlo de racionalidade, faz dela a melhor e mais apurada técnica para a resolução de conflitos entre princípios e não só, a ciência jurídica nunca dispôs de um método tão eficaz para a resolução de conflitos normativos, sem prejuízo da procura de alternativas metodológicas mais eficazes, é possível que daqui há mais 100 anos as gerações futuras se riam da nossa pelo facto de utilizarmos um método tão “arcaico” para resolver

270 _{Cristina Queiroz Interpretação Constitucional e interpretação judicial Coimbra Editora 2000 p162} 271 _{“Para a teoria da argumentação jurídica, com efeito, a norma jurídica ou a norma de decisão encontra-}

se na justificação/fundamentação das decisões judiciais. Esta última transforma-se num caso especial do discurso jurídico prático - geral. Deste modo, a interpretação do direito realizada pelos tribunais de justiça constitucional tem vindo a receber, cada vez mais, o status de uma norma geral de interpretação e estes o de órgãos de produção jurídica. A fundamentação da decisão judicial fixa um ponto no qual mais nenhuma dúvida existe sobre a aplicabilidade da norma resultante da interpretação. O Tribunal alcança esse ponto quando ele próprio não tem mais nenhuma dúvida e afirma, portanto que ninguém mais, de modo racional pode pôr em causa essa interpretação. É o que se designa, genericamente, por racionalidade externa ou extrínseca do raciocínio judicial. Daí que um número considerável de autores se esforce hoje por demonstrar como a decisão do juiz depende não tanto da linguagem empregue pelo texto (textualismo), nem da virtude do juiz (realismo), mas dos limites do raciocínio judicial”. Cristina Queiroz ob. cit. p164.

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conflitos normativos, tendo em conta a evolução esperada, mas até lá… a ponderação é e será a metodologia mais eficaz.

“O activismo” e a “auto-restrição” demonstram que cada uma delas possui seus próprios riscos e virtudes. Do modelo da “moderação judicial” pode resultar um tribunal que é insensível às ameaças à legitimidade democrática que não podem ser avaliadas segundo critérios exclusivamente formais, o que ocorre quando tribunais permitem aos ocupantes momentâneos de cargos legislativos e executivos governar de modo a impor a grupos socialmente minoritárias (e portanto potencialmente derrotados nos processos políticos maioritários) obrigações desproporcionais, não equitativas. Por sua vez, do “activismo judicial” pode resultar um tribunal “paternalista”, que ocupa o lugar dos processos políticos democráticos ao invés de promovê-los, assumindo as competências de instância suprema de decisão sobre questões moralmente controversas. Enfim, existem efeitos colaterais indesejados de uma aceitação ortodoxa de ambos os modelos”.272

“Alexy, ao contrário de autores como Mac Cormick, parte de uma teoria da argumentação prática geral para construir a estrutura do discurso e da argumentação jurídica. Assim o discurso jurídico é considerado por Alexy como um caso especial do discurso prático geral ou discurso moral. Adoptando uma postura, analítico-normativa, este autor teve o mérito de desenvolver uma teoria da argumentação jurídica original. A sua doutrina, que é de raiz Kantiana e de inspiração Habermasiana, pretende criar uma teoria normativa da argumentação jurídica que permita destrinçar os bons e maus argumentos e que permita analisar a estrutura lógica dos argumentos, por meio da incorporação de elementos empíricos. Em Alexy, assim como em Habermas, a teoria da argumentação é uma teoria do procedimento. No que respeita ao procedimento, destacamos somente que o respectivo processo de decisão poderá incluir ou não a possibilidade de modificação das convicções normativas e fácticas dos indivíduos e dos seus interesses, existentes no início do procedimento”.273274

272 _{Cláudio Ladeira de Oliveira, Activismo Judicial, auto- restrição judicial e o minimalismo de Cass}

Sunstein, p11.

273 _{Seguimos de perto, Lécia Vicente ob cit… p 244.}

274_{“No discurso jurídico, à semelhança do discurso moral, existe também uma pretensão de correcção,}

sendo igualmente aplicadas as regras do discurso prático geral. Mas nesta sede, mais do que demonstrar o nível de racionalidade de uma premissa, o discurso jurídico pretende demonstrar que uma proposição pode ser fundamentada racionalmente no âmbito do ordenamento jurídico vigente. Consequentemente

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Feita esta incursão pelo “mundo” da teoria do Direito, particularmente dos mecanismos para resolver os conflitos constitucionais, que facilitam a tomada de decisões por parte dos juízes e que consequentemente auxiliam o seu controlo275_{, fica}

claro que as actuações dos juízes baseadas nestas técnicas, não extrapolam os limites impostos pela constituição e pelo princípio do Estado de direito e neste sentido não constituem violação à separação de poderes.

“A tarefa do juiz constitucional de concretização da constituição deverá ser balizada por uma teoria da argumentação jurídico- constitucional que o impeça de se tornar, segundo a objecção crítica de Boc kenforde, em “legislador paralelo ou super controlador no domínio dos direitos fundamentais e que articule a ordem de valores a Constituição como ordem aberta e fragmentária”.276

No domínio da ponderação administrativa duas notas merecem destaque, a primeira tem a ver com exigência da argumentação das decisões sendo, na esteira do Professor Paulo Otero277_{, preenchida por três fazes; (a) identificação das realidades em}

colisão; (b) atribuição do peso a cada uma das realidades em conflito; (c) decisão sobre a prevalência entre as realidades em colisão. A segunda nota tem a ver com as críticas geralmente dirigidas contra o uso desta técnica, por revelar subjectivismos e gerar alguns excessos, o que parece normal pois tratam-se de aspectos próprios de sociedades abertas e portanto susceptíveis de múltiplas interpretações e entendimentos acerca das várias realidades objectivas278_.

o discurso jurídico possui as suas próprias regras que impõem a sujeição à lei, aos precedentes e à dogmática jurídica. Tal como acontece na argumentação prática ou moral, também na argumentação jurídica, os participantes no discurso podem discutir de forma racional as concepções normativas e os valores implícitos, modificando ou corrigindo tais concepções ou eliminando as deficiências agora em evidência nesse sistema jurídico. Para além disso, Alexy salienta que o valor prático de uma teoria da argumentação jurídica só pode revelar-se no contexto de uma teoria geral do Estado e do direito, capaz de unir o modelo de sistema jurídico como sistema de procedimentos e o modelo de sistema jurídico como sistema de normas. Isto porque o que se pretende é que a actuação no direito não seja alheia ao facto de que o sistema normativo também contém princípios”. Lécia Vicente, ob cit… p 244-245.

275 _{Sobre as teorias lagalista e a constitucionalista e como estas podem influenciar no entendimento sobre}

a necessidade de um maior ou menor activismo judicial no processo de concretização da Constituição onde pontificam nomes como Dworkin e Alexy, entre outros ver, Maria de Assunção Esteves, Legitimação da Justiça constitucional e princípio da maioria in legitimidade e legitimação da justiça constitucional colóquio no 10º aniversário do Tribunal Constitucional Coimbra editora 1995 p 135 ss.

276 _{Maria de Assunção Esteves Ob cit... p 138.} 277 _{Paulo Otero, Manual…ob cit… p 445.} 278 _{Paulo Otero, Manual… ob cit… p 445.}

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Por fim, não faltam elementos para que o juiz possa controlar e de modo eficaz o uso de poderes discricionários pela administração, a ponderação efectivamente constitui elemento imprescindível para que este controlo possa ser feito, não valendo por isso os argumentos de violação da separação de poderes e de activismo judicial, pois tal atitude do juiz está a coberto da própria constituição279_.