PARTE I: O Procedimento Administrativo, enquanto meio de exercício da função
2. Relevância do Procedimento Administrativo, no contexto da função
Administrativa.
Prematuramente e face ao que temos defendido ao longo do texto, podemos afirmar categoricamente que não pode existir actividade Administrativa sem Procedimento Administrativo. E a primeira fundamentação para esta afirmação está na
66 Em sentido contrário, Mário Aroso de Almeida, Anulação… ob cit.. p133.
67 Odete Medauar. A Processualidade no Direito Administrativo. Iªed., 1993, Editora Revista dos Tribunais.
p. 29-42.
68 Na sua obra já citada o Professor Celso Bandeira de Melo, usa de forma indistinta a expressão processo
31
natureza das coisas. Para o efeito, a própria realidade é fértil em exemplos69 que
evidenciam a natureza ritualista70, faseada, paulatina, processual, da vida e
consequentemente da actividade administrativa, o que nos permite concluir que o procedimento é relevante para o exercício da função administrativa. Não nos bastamos com esta afirmação, por si só incapaz de traduzir a amplitude e força do instituto, pelo que, teremos de demonstrar esta relevância com factos “palpáveis” no decorrer desta parte da monografia.
Na introdução ao capítulo apresentamos não de forma inocente, a perspectiva histórica relativa à evolução do procedimento administrativo, no âmbito dos vários modelos de Estado. Para este tópico interessa sobretudo, salvo algumas referências históricas, o estudo do procedimento no momento actual da história, com o objectivo de radiografar o estado de coisas ao nível do nosso país na segunda parte da monografia. Portanto este tema servirá de balão de ensaio em face do que pretendemos abordar sobre Angola.
O advento do Estado Social71, dentre vários aspectos propiciou a mudança de
paradigma no que às formas de exercício da função administrativa se diz respeito, com efeito directo na figura do procedimento que foi retirado da periferia para o centro da abordagem jus-administrativa. Fundamentalmente porque se percebeu que a
69 O casamento em regra é precedido de um namoro, a maioridade não se atinge sem passar pela infância,
ninguém aceita o resultado de uma equação sem que se faça prova ou demonstração dos passos que foram seguidos para gerar aquele resultado, etc.
70 “Em todo agir humano consciente se pode distinguir entre o caminho e a meta: o procedimento é o
caminho, a via ou a estrada que ao destino pretendido, à meta, identificada esta com a decisão final ou o propósito que a conduta visa alcançar. Toda a formação, manifestação e execução da vontade de qualquer sujeito pressupõe sempre a existência de um conjunto de actos e formalidades que, em termos ordenados e sucessivos, se encontram dirigidos ao propósito ou fim visado: aqui a ideia nuclear de procedimento, podendo dizer-se que não há expressão da vontade sem a existência de um qualquer procedimento”. Paulo Otero Direito do Procedimento… ob cit.. p 20.
71 “O alargamento das tarefas estaduais característico da superação do Estado Liberal, implicou alterações
profundas na administração pública. A concretização dos novos fins de conformação e de satisfação de necessidades sociais cabe, em primeira linha, à Administração. Consequentemente, esta vai deixar de se caracterizar como uma estrutura centralizada e rigidamente hierarquizada que prossegue o interesse público através de intervenções pontuais de carácter ablativo (Administração agressiva) passando a avultar situações em que a Administração Pública é chamada, não só a prestar serviços, como a desenvolver actividades de programação de processos sociais (Administração constitutiva). A satisfação da necessidade social de bem-estar, traduzida numa exigência de actuação sistemática, tem como consequência a intensificação do relacionamento entre a Administração Pública e os cidadãos. Se é verdade que se acentuam as dependências dos particulares relativamente à actividade administrativa, não é o menos que esta exige, para o bom desempenho das novas tarefas, a colaboração dos cidadãos e o recurso a meios de actuação flexíveis”. Pedro Machete, A Audiência… ob cit… p 20-21.
32
administração face às exigências deveria recorrer a outras formas de exercício do poder administrativo, se quisesse realizar da melhor maneira possível o interesse público. Se na época clássica o procedimento estava virado para o acto, com o surgimento das outras formas de actuação, o contrato e o regulamento, cedo notou-se que a utilização destas duas figuras deveria igualmente ser antecedida de um ritual, até porque em relação aos contratos, pretendia-se dentre outras coisas, estabelecer um percurso obrigatório de modo a evitar as influências externas que pudessem perigar a busca pela melhor decisão na perspectiva jurídica e financeira.
Outro especto que esteve na base do reposicionamento do Procedimento Administrativo no quadro da actividade administrativa, foi a relevância que se concedeu aos direitos fundamentais72 enquanto categorias por via das quais os cidadãos podiam
fazer frente ao estado, pois tratavam-se de meios de protecção das posições vantajosas a eles conferidas por via da sua inalienável dignidade. Se o tratamento que se conferia ao cidadão se alterou, já não fazia sentido colocá-lo na mesma posição de súbdito, de administrado, pois a partir daquela altura ele podia fazer frente à administração porquanto na sua actuação, aquela deveria respeitar tal qual lombas na estrada, os direitos dos cidadãos. Assim se percebeu que à administração não restava outra solução que não aproximar-se ao cidadão e estabelecer com ele, uma relação de cooperação e parceria – a administração cedeu-, pretensão cuja realização estava inteiramente dependente do procedimento administrativo, enquanto espaço privilegiado de ponderação de interesses conflituantes73.
72 “Também relativamente à Administração os direitos fundamentais não funcionam apenas como
posições de defesa, em que os particulares se podem entrincheirar contra quaisquer medidas capazes de colocar em risco a intangibilidade do seu conteúdo. Para que a sua conduta possa considerar-se em harmonia com as pautas constitucionais nesta matéria, não é pois suficiente que as instâncias administrativas se abstenham de agredir –directa ou indirectamente por mão própria ou através de interposta pessoa – os bens jurídicos protegidos pelas normas de direitos fundamentais. Nem sequer os direitos fundamentais podem limitar-se a servir de referências axiológicas objectivas, destinadas a orientar a actividade administrativa no seu conjunto ou a fornecer uma chave para a sua compreensão global. E, menos ainda. Se pode reduzir a Administração ao estatuto de servidora diligente da exigência decorrente de direitos a prestações – sejam estas as prestações materiais típicos do Estado Social, sejam estas as prestações jurídicas que integram direitos específicos dos administrados (direitos à informação, à fundamentação e à notificação)”. Jorge Pereira da Silva, Deveres do Estado de protecção dos direitos fundamentais, Universidade Católica Editora 2015 p 655.
33
Este relacionamento entre a Administração e os particulares, gerou uma série de vinculações recíprocas próprias da natureza do contacto efectuado entre ambos, mesmo sem qualquer origem legal ou constitucional. Neste sentido, fala-se da eficácia irradiante dos direitos fundamentais que pode assumir modalidades diversas; imediata atribuição dos direitos fundamentais em matéria de procedimento, dependência dos direitos fundamentais relativamente ao procedimento, necessidade de medidas administrativas que afectam os direitos fundamentais serem tomadas na sequência de um procedimento administrativo.74
Como afirma o professor Vieira de Andrade:
“Em determinados casos, a Constituição consagra directamente certas garantias de
procedimento (ou de processo), enquanto bens jurídicos autónomos, conferindo assim aos particulares verdadeiros direitos fundamentais procedimentais, direitos relativos a um determinado procedimento. Noutras hipóteses, a Constituição consagra direitos fundamentais cuja concretização ou, pelo menos, cujo exercício individual só é possível através de uma normação ordinária de cariz organizatório ou procedimental: trata-se de direitos fundamentais de cunho procedimental ou direitos dependentes de um procedimento. A doutrina e a jurisprudência alemãs reconhecem ainda aos titulares de direitos fundamentais que possam ser afectados por um procedimento administrativo os direitos (faculdades) necessários para a defesa efectiva, nesse procedimento, dos respectivos bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Estamos perante situações de direitos fundamentais postos em causa por um procedimento”75
Portanto, pode-se perceber que a ideia de procedimentalizar a actividade administrativa tem uma das suas razões de ser nos direitos fundamentais, para realizá- los, ou ainda para de forma legítima, “violá-los”. De tal sorte que sectorialmente falando, ao nível dos direitos fundamentais dos cidadãos, não se pode negar a omnipresença mediadora do Procedimento Administrativo. Hoje o procedimento é encarado como
74 Vasco Pereira Em busca ob cit… p 438.
75 José Carlos Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina,
34
meio por via do qual a administração e cidadão realizam os seus interesses de forma harmónica, daí a perspectiva mediadora atribuída ao instituto.
Veja-se o exemplo do direito à informação procedimental, com raízes no direito fundamental a informação encarado na perspectiva geral, cujo exercício depende de alguns pressupostos, um deles de natureza objectiva, a existência de um procedimento pendente ou concluído.76
Cumpre avançar que o moderno Estado democrático e de direito apregoa uma maior aproximação da administração aos cidadãos, e encontra na participação administrativa77 um dos pilares para consolidação dos seus desígnios, mormente a
democracia participativa, de tal modo que a participação dos cidadãos na gestão administrativa seja encarada como elemento de legitimação das decisões e como mecanismo por via do qual muitas delas podem ser corrigidas e compatibilizadas aos princípios da justiça, do interesse público etc.78 Claramente que esta participação
deverá ser feita em obediência a regras, donde se notabilizam as procedimentais por forma a torná-la mais eficiente e ordenada, por conseguinte, é mais uma vez a figura do procedimento a destacar-se79.
O procedimento, dotado de vocação interna, está hoje ao serviço de normas e realidades contratuais, fruto da expansão e reconhecimento das suas valências para o exercício da função administrativa, como é o caso dos contratos interadministrativos cuja celebração assenta na necessidade de simplificar a tramitação administrativa.80
Ainda no âmbito das exigências do moderno Estado democrático de direito destaca-se a ideia de concertação81 enquanto mecanismo por via do qual a
76 Sérvulo Correia, Direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e,
em especial, na formação da decisão administrativa, ina, nº 9/10 Janeiro. Junho 1994 p 138.
77 Algumas notas sobre o princípio da participação na Constituição da República Portuguesa vide Janaína
Rigo Santin, o Princípio da participação na Administração Pública portuguesa in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, edição especial Luanda 2015 p 414-469.
78 Gustavo Henrique Justino de Oliveira, Audiências Públicas e o processo administrativo brasileiro, Brasília
a. 34 n. 135 jul./set. 1997 p 274.
79 Neste mesmo sentido mas em relação à notificação dos actos administrativos, Pedro Gonçalves in
Notificação dos administrados (notas sobre a génese, âmbito, sentido e consequências, de uma imposição constitucional), ab vno ad omnes, nos 75 anos da Coimbra editora, Coimbra editora, 1998 p 1091-1092.
80 Sobre o tema, Alexandra Leitão, Contratos interadministrativos, Almedina 2011.
81 “É comum ligar à noção de procedimento administrativo uma ideia de princípio de consenso ou
35
Administração Pública prossegue os interesses públicos, em alternativa às tradicionais formas unilaterais82, tendo com isso assegurada a composição da melhor decisão
possível ao abrigo dos postulados gerais do Direito Administrativo. Claro que são colocados à concertação alguns limites porquanto, o poder de decisão como tal, sempre caberá à Administração, estamos apenas a falar de mecanismos mais democráticos para obtenção de uma decisão83.
No limite, o direito a participação no procedimento não deve ser encarado como um fim em si mesmo, porquanto ele tem a sua razão de ser num outro princípio, o da dignidade da pessoa humana84, que orienta a participação do indivíduo detentor de
direitos e posições subjectivas, de tal sorte que a tomada de uma decisão pela administração sem que ao cidadão seja dada a possibilidade de se exprimir por qualquer forma, será uma decisão inválida.85
Hodiernamente é fácil notar que as normas produzidas pelos estados ligadas ao direito privado ou ao direito público, estão directa ou indirectamente ligadas ao procedimento administrativo, pois estes precisam de afinar os mecanismos de se relacionar com os cidadãos, ao mesmo tempo devem satisfazer as necessidades colectivas, por via da tomada de decisões devidamente antecedidas de uma sequência de actos e formalidades ajustadas aos problemas levantados.
Portanto, vai se verificando ao nível dos vários ordenamentos jurídicos, uma tendência para a escolha de formas de actividade administrativas mais relacionais, gerando situações em que se utiliza com maior frequência por exemplo a figura do
de força, maxime quando os dados legais não são inequívocos, ou pelo menos, tão inequívocos como noutros ordenamentos – caso da lei italiana do procedimento, que no artigo 11º prevê, a ocorrência dos designados acordos integrativos e substitutivos do acto administrativo, mesmo quando o procedimento tenha sido impulsionado para a prática de um acto desse -, o certo é que, em várias disposições do CPA já encontramos normas e princípios que, de algum modo, derivam daquela ideia de concertação ou consenso com os interessado, no exercício de poderes autoritários pela Administração (será, por exemplo, o caso dos cont contratos administrativos substitutivos de actos administrativos de revogabilidade dos actos constitutivos de direitos”. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, João Pacheco Amorim, Código de Procedimento Administrativo comentado 2º edição Almedina 2010 p 38-39.
82 Sobre a derrogabilidade da unilateralidade na actividade administrativa, Paulo Otero, Legalidade e
Adminsitração Pública, o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina 2003p 834-844.
83 Luís Cabral de Moncada, A relação jurídica administrativa, Coimbra editora 2009 p 144-145.
84 O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado princípio absoluto que não deve no uso da
técnica da ponderação, ceder perante outros. Robert Alexy Teoria dos direitos fundamentais, tradução de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros editores 2006 p111.
36
contrato administrativo, face ao acto, o que contribui para o abandono de alguns complexos na relação administração e cidadãos. Tais complexos muitas vezes conducentes a um tratamento subalternizado do cidadão face à Administração Pública, estão hoje completamente ultrapassados, por força dos mais recentes entendimentos do princípio da legalidade que submete à administração e os cidadãos a obediência do mesmo tipo de normas, podendo afirmar-se que ambos estão numa posição paritária86.
O procedimento assume-se como um mecanismo em torno do qual gira toda a actividade administrativa, exercendo por conseguinte um papel instrumental no quadro das várias alternativas que são colocadas à administração no que tange às formas de actividade. Esta relevância e instrumentalidade do procedimento é levada tão a sério que a sua inobservância é passível de sanções severas ao nível das invalidades87 do
Direito.
Sobre a importância da procedimentalização da actividade administrativa, o professor Sérvulo Correia afirma o seguinte:
“ A procedimentalização da actividade administrativa corresponde à necessidade
de objectivar a vontade de uma pessoa colectiva pública através de uma sequência de actos e formalidades pré-ordenados e fixados no termo da qual a vontade dos suportes dos órgãos se despersonalize e combine numa vontade qualitativamente distinta: a da pessoa colectiva. Por esse modo, reúnem-se as melhores condições para a prossecução do interesse público graças à necessidade da intervenção de vários órgãos, do confronto de pareceres, da expressão e publicação de motivos, da sujeição a controlos. Fica assim melhor protegido o valor da imparcialidade, do mesmo passo que se tornam mais difíceis os erros de perspectiva na aplicação das regras da boa administração.”88
Portanto, o processo decisório é enriquecido pela ideia do procedimento, de tal sorte que este está ao serviço da administração na busca da melhor decisão aos olhos
86 Pedro Machete Estado… ob cit… p 459-460.
87 Sobre as invalidades em especial no domínio da contratação Pública, Raquel Carvalho, As invalidades
contratuais nos contratos administrativos de solicitação de bens e serviços, Almedina 2010, p 68.
37
do interesse público. O procedimento permite que a administração antes de tomar uma decisão converse, troque experiências, efectue estudos etc89.
A par do que já se afirmou a propósito da história do procedimento, e para que se compreenda mais uma vez o contexto actual em que o procedimento é o centro de toda actividade administrativa, cumpre apresentar algumas notas sobre as várias gerações de procedimentos90.
Os procedimentos de primeira geração atendem exclusivamente a aplicação do Direito, no âmbito de uma administração autoritária primariamente virada para o interesse público que no entanto deve ser materializado incondicionalmente. Destacando-se como exemplo os pedidos de licença para o exercício de uma actividade. Por sua vez, os procedimentos de segunda geração estão ligados ao Estado Social, que aprendeu as lições com o Estado Liberal e abriu-se mais aos cidadãos, dando origem a outro tipo de postura comportamental por parte da administração, com efeitos directos sobre o procedimento, tanto é que uma das tónicas desta modalidade foi a aprovação de normas regulamentares devidamente procedimentalizadas. A terceira geração ligada a época moderna, privilegia actuações procedimentais cada vez mais relacionais, porquanto reconhece papel activo ao cidadão que agora necessita de interagir com a administração, interacção esta que se coloca por isso, como condição sem a qual a administração fica impossibilitada de realizar os seus desígnios.
Por outro lado, e como resulta da própria natureza, o procedimento permite aplicar o direito da melhor maneira possível, pois permite planificar e com isso racionalizar os meios a serem usados na marcha rumo à decisão. Esta marcha apresenta- se igualmente como mecanismo por via do qual a administração transmite aos cidadãos uma imagem de confiança e segurança, na medida em que mostra em termos claros e transparentes o caminho a seguir, a linha que serve de base à sua actuação, estando excluída qualquer actuação empírica.
89 O Procedimento Adminsitrativo facilita a cooperação administrativa. Eberhard Schimitd, Pluralidad de
estruturas y funciones de los procedimentos administrativos en el derecho alemán, europeo e internacional, p 76.
90 Sobre a matéria, a qual seguimos de perto, Javier Barnes, Tres generaciones de procedimiento
administrativo, in Tendencias actuales del procedimento administrativo en Latinoamérica y Europa, editorial Universitaria de Buenos aires, 2011 p 128 ss.
38
O procedimento representa hoje a história de um acto da administração, o acto em devir o progredir91. Em nenhum outro momento da actividade administrativa, a
satisfação das necessidades públicas é colocada em análise e no “laboratório”, como no procedimento administrativo. A utilização do instituto propicia uma melhor satisfação das necessidades colectivas.
Para além do que foi afirmado sobre as razões que justificam a utilização do procedimento, importa adicionar que é o próprio interesse público92 que obriga a
administração a usar as melhores formas para alcançá-lo93, nestes termos o
procedimento será o melhor mecanismo para a realização do interesse público por via da vinculação da administração à determinados parâmetros jurídicos94.
A Administração Pública, sob pena de violação do dever de boa administração, deve privilegiar a busca pelo interesse público, destarte não basta prosseguir o interesse público, tem de ser a melhor referência, a luta pelo alcance do melhor interesse público possível, associado à ideia de perfeição e de adequação, falando-se a propósito, da optimização das decisões administrativas tendo como parâmetro, os fins da actividade administrativa95.
No plano das relações entre poder administrativo e judicial, o procedimento permite acautelar certos interesses dos cidadãos fundamentalmente quando não existem formas judiciais de os realizar com a eficiência exigida pela natureza da situação, ou mesmo quando não existem meios que em absoluto possam realizá-los. Sabendo que nos últimos tempos tem aumentado a actuação administrativa sob a égide de reserva de poder, e diante das limitações colocadas ao poder judicial, urge apostar no procedimento como forma de controlar a administração, pois aí ela estará
91 Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, Noções fundamentais de Direito Administrativo
3ª edição Almedina 2013 p 198.
92 Do princípio da prossecução do interesse público decorre a imposição da procura do meio óptimo para
concretizar esse interesse, neste sentido, a eficiência da administração pública deve ser considerada um imperativo constitucional. Marta Portocarrero, Modelos de simplificação Administrativa, Publicações Universidade Católica, 2002 p 27.
93 Sobre as teorias das formas de actividade administrativa, Eberhard Schmidt-AiSmann, La doctrina de
las formas jurídicas de la actividad administrativa, DA 1993 nº 235-236.
94 Pedro Machete, A Audiência ob cit… p 86. 95 Paulo Otelo, O poder… ob cit.. p 640.
39
inapelavelmente vinculada a padrões de domínio geral e claros ao ponto de as