Negação ao controlo do poder judiciário O Activismo Judiciário

Um dos aspectos muito discutidos quando se aborda a questão do controlo da discricionariedade efectuado pelos juízes, prende-se com o suposto activismo judicial. Nesta fase da monografia cumpre fazer uma breve incursão ao fenómeno, para vermos se efectivamente ele é prejudicial ao Estado de direito e ao princípio da separação de poderes. Por outro lado e ao ser verdade que o controlo dos poderes públicos pelos tribunais extrapola os limites legalmente estabelecidos (activismo), como se deve lidar com este fenómeno.

Está provado que este fenómeno começou por ser discutido nos EUA237_{, (o}

debate acerca do “activismo judicial” ou do governo de juízes”) entretanto, por força da

237 _{“O movimento norte-americano dos “estudos críticos do Direito” Critical legal studies (CLS) – surge nos}

finais dos anos 60, na Universidade de Havard. Critica da ideia instituída de que o Direito é alheio à política e que os juristas mas não são do que meros fiéis aplicadores de decisão correcta – a decisão que seria correcta de per se, a solução neutral, que não implicaria uma escolha ideológica por parte do jurista. Morrison identifica como alvo dos movimentos CLS; (I) A presunção da neutralidade do Direito – para o movimento CLS esta separação entre o Direito e a política é teórica, não verdadeira e ilusória; (ii) a presunção de que o raciocínio jurídico é uma matéria não problemática – o movimento CLS critica a ideia

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sua relevância para o exercício da actividade judicial, se estendeu um pouco por todo mundo, “e até os auto-contidos238 _{tribunais constitucionais alemão e português já}

fizeram a sua incursão em terrenos legislativos.”239

“A ideia de activismo judicial está associada a uma participação mais ampla e

intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de actuação dos outros dois Poderes. A postura activista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação directa da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de actos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.”240

Têm sido apresentadas várias justificações para o fenómeno em análise, de qualquer forma, é ponto assente que os juízes já não são os mesmos e no seu quotidiano tomam decisões que dão azo a ideias revolucionárias anunciadoras de num novo

de que pode haver uma análise jurídica politicamente neutra; (iii) A presunção de que o Direito tem significados fixos que não podem ser alterados ou desafiados e que a sua validade e significado são determinados por métodos objectivos e inquestionáveis. As suas críticas e reivindicações – relativas à relação entre política e Direito e à indeterminabilidade e incoerência da ordem jurídica, entre outras matérias – foram verdadeiras pedradas no charco, que, em muitas circunstâncias, valeram a este grupo epíteto de bête noir. Com efeito, o movimento CLS questiona a própria trave mestra do Direito ocidental; a rule of law, que exige que os juízes decidam todos os casos de acordo com o que a lei determina, e não segundo a sua própria ideia daquela que é a melhor política pública. Do ponto de vista deste movimento, as decisões jurídicas são adoptadas de acordo com uma abordagem moral e política do caso simplesmente não existe método jurídico distinto para resolver um litígio. Mas, mais do que isso, as decisões jurídicas são e devem ser decisões políticas e ideologicamente comprometidas (seja no processo legislativo, seja no processo das próprias decisões judiciais.) para o movimento CLS, os juristas devem ser actores empenhados na defesa da solução ideológica que consideram mais justa”. Helena Gaspar Martinho, Indeterminação do Direito e activismo judicial, in teoria da argumentação e neo – constitucionalismo, Almedina 2011, p 58-59.

238 _{“O oposto do activismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua}

interferência nas acções dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar directamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e actos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas”. Luís Roberto Barroso Judicialização, activismo judicial e legitimidade democrática, p 7 http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf

239 _{Maria Benedita Urbano, Criação judicial e activismo judicial: as duas faces de uma mesma função?}

Tribunal Constitucional 35º aniversário da Constituição de 1975, Coimbra editora 2012, p10.

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figurino para a profissão, contrariando o juiz “clássico” que estava única e exclusivamente vinculado à lei, portanto seu porta-voz privilegiado.

No entanto, importa referir que em parte este novo figurino para a profissão, resulta essencialmente das novas tendências vividas pela sociedade e que naturalmente são incorporadas na constituição, que enquanto padrão de actuação de qualquer juiz, exigem dele, novas fórmulas e soluções para que a finalidade intrínseca à sua função seja devidamente realizada.

Como temos estado a referir, as exigências resultantes do princípio da juridicidade ao invés da simples legalidade, postulam outras directrizes e outras tendências para os juízes, e é claro que estes caminhos nem sempre são percebidos, dada sua “novidade”. Fundamentalente porque mexem com os alicerces do direito clássico, de tal sorte que as justificações para reagir diante das novidades sejam por exemplo a do activismo. Sempre que um juiz toma uma decisão que não encontra reflexo directo na lei, em seguida surgem os detractores para levantar os “fantasmas” da separação de poderes e do Estado de direito, como sendo flagelados por tal conduta. É o que acontece quando o juiz controla o exercício de poderes discricionários da Administração Pública, pelo menos na perspectiva daqueles que defendem o pensamento acima referido.

Duncan Kennedy dedicou várias das suas investigações à análise do trabalho de interpretação e de aplicação do Direito pelos juízes e à importância da ideologia no desempenho desse papel. Na sua análise Kennedy apresenta três tipos de juízes: (i) constrained activist judge; (ii) difference splitting judge; e (iii) bipolar judge. O contrained activist judge é o juiz que não tem qualquer intenção de desobedecer à lei, mas que investe muito do seu tempo e energia a trabalhar numa interpretação jurídica diferente da que parecia, num primeiro momento a melhor. Para Kennedy, a atitude do activist judge é claramente preferível em relação à dos restantes juízes (difference splitting judge, que escolhe sempre a decisão intermédia e, desta forma, é controlado pela ideologia dos outros, e o bipolar judge, que tem uma tendência consistente para alternar entre ideologias ao longo do tempo, oscilando entre posições marcadamente conservadoras e liberais), uma vez que direcciona o seu trabalho, tempo e estratégia

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para fazer corresponder o Direito com a sua concepção de justiça. Na sua opinião, o juiz falharia na sua tarefa, justamente, se não tentasse fazê-lo241_.

Maria Benedita Urbano, alerta para o facto de haver ambiguidades em relação a algumas expressões utilizadas para descrever o fenómeno do activismo judicial, como exemplo temos; as expressões activismo judicial e de governo dos juízes, que segundo a autora são portadoras de algum equívoco. 242

Embora sem qualquer influência no conteúdo, pois tratam-se de aspectos formais e de “cosmética linguística” preferimos a expressão activismo por ser a que melhor retrata o fenómeno, nela está patente a ideia de força contínua no exercício da função. Sobre a segunda opção, embora tenha a sua razão de ser, ela transmite uma ideia pejorativa, como se os juízes tivessem “tomado de assalto” a profissão e que a exercem sem qualquer limite. Por outro lado, rigorosamente falando a mensagem que se quer passar com a segunda expressão, parece estar longe de se realizar. Tendo em conta o conteúdo do princípio da separação dos poderes - que os juízes não podem exercer funções governativas- não existe perigo algum de a expressão causar alguma confusão, com o sentido próprio do termo. Ainda assim, a expressão é a mais apropriada para expressar nalguns casos os excessos dos juízes nas suas decisões irregularmente ilimitadas, podendo mesmo erroneamente levar as pessoas a equiparar as figuras ou os dois poderes.

Em relação à segunda expressão e ao argumento avançado, achamos que este “risco” está presente em qualquer decisão que se tome, ou seja, a aglutinação num mesm aresto de duas tendências por vezes opostas, é preciso entendermos que a actividade judicial tal como a vida é dominada por tendências, que se vão sucedendo uma às outras, podendo as vezes verificar-se uma convivência entre estas, com particular enfoque para uma em detrimento de outra.

241 _{Acompanhamos de perto,Helena Gaspar Martinho ob cit… p 64-65.}

242 _{“Desde logo porque abarcam realidades apesar de tudo distintas entre si”, no tocante à expressão}

governo dos juízes ela pode revelar-se enganadora pois pode ser entendida como uma forma de governo alternativa ao presidencialismo ou ao sistema parlamentar. Ora o governo dos juízes é um conceito, não uma forma de organização e de funcionamento do poder político. Relativamente à expressão activismo judicial, os problemas são mais complexos. Basta pensar que um mesmo comportamento pode ser apelidado quer de activista quer de auto- contido. Efectivamente, há quem entenda, por exemplo, que a actuação dos “quatro cavaleiros” (os quatro justices conservadores que mais se opuseram à legislação social do presidente Roosevelt) foi activista em relação às liberdades civis mas, simultaneamente, foi auto- contida em relação aos direitos sociais”. Maria Benedito Urbano ob cit… p 15 ss.

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O activismo judicial é um problema associado à justiça enquanto valor social, por via da qual a convivência entre os homens é possível e que por isso, deve preocupar qualquer cidadão com particular destaque para àqueles que lidam com matérias jurídicas. Ao que se percebe o activismo não distingue os países e suas respectivas famílias jurídicas, nenhuma delas está imune ao fenómeno. Basta ver que em qualquer sistema administrativo, os juízes são chamados a emitir pronunciamentos oficiais sobre actos discricionários da administração, pois nestes países perceberam-se as vantagens que decorrem da utilização da discricionariedade na actividade administrativa.

Ora, a centralidade que a constituição assumiu nos nossos dias, desde a época liberal, acaba por justificar em parte o fenómeno analisado, fundamentalmente porque ela obrigou a encontrar-se novas fórmulas e formas de garantir a sua manutenção ante a ganância e vaidade humanas, é neste sentido que muitas soluções são encontradas, pois são acima de tudo fundadas na ideia de uma interpretação que seja mais próxima à constituição relativamente às outras leis. Os paradigmas da interpretação estão totalmente alterados e muitas das vezes esta tarefa é confundida com a criação, as fronteiras entre uma e outra vão esbatendo-se progressivamente.

Existem várias formas de activismo ou criativismo judicial, sendo que o critério que as diferencia é quantitativo ou seja; há modalidades em que este poder de criação é mais visível ante aos parâmetros clássicos das decisões judiciais;

1. Criativismo tradicional, ortodoxo ou soft: no âmbito da justiça constitucional, mas exactamente no que toca ao controlo da constitucionalidade das normas este criativismo judicial está relacionado com a figura Kelseniana do legislador do juiz – legislador negativo., na medida em que Hans Kelsen entendia que ao anular uma lei do Tribunal Constitucional legifera (o juiz), na medida em que, de certa forma, cria uma lei de sinal contrário. Devem ser inseridos nesta figura, os casos de nulidade parcial e os casos de limitação temporal dos efeitos da decisão do juiz constitucional, em ambos sendo perceptível uma certa manipulação das decisões que não cabe já no esquema tradicional da aplicação substantiva das normas. Podem ser também incluídas nesta modalidade a actuação do juiz constitucional em aplicação do princípio da interpretação conforme a constituição, isto é válido sobretudo nos casos das denominadas sentenças interpretativas de rejeição.

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2. Criativismo médio ou “borderline”, estamos numa situação de fronteira em que ainda não se observa a criação de novas normas, mas elas vão (ter que) ser criadas a instâncias do juiz constitucional. Há que considerar nestas situações as circunstâncias em que os juízes constitucionais definem as linhas de orientação ou recomendações acerca da política legislativa, ou em que declaram uma norma inconstitucional mas deferem a sua expulsão da ordem jurídica, permitindo ao legislador elaborar uma nova norma de acordo com o estabelecido ou sugerido na decisão judicial. São exemplos desta actuação as decisões de admoestação, em geral com o convite à actuação do legislador, da jurisprudência constitucional italiana, e as decisões de incompatibilidade sem nulidade e as decisões apelativas da jurisprudência constitucional alemã, nestes casos está presente a ideia de conciliação entre o respeito pelo espaço de conformação discricionária do legislador ordinário e a necessidade de respeitar a constituição enquanto lei fundamental e suprema.

3. Criativismo patológico, heterodoxo ou hard, segundo Maria Benedita Urbano este sim seria um verdadeiro e autêntico activismo judicial, neste podem ser distinguidas duas situações; (i) situações em que os juízes adoptam ou emendam normas existentes ai invés de as declarar inconstitucionais (sentenças manipulativas – aditivas ou substitutivas). Estaríamos perante um activismo correctivo, mas ou menos moderado. Quase sempre o que está em causa é modificar no sentido de aperfeiçoar, a normas. (ii) situações em que os juízes criam normas gerais, ocupando por vezes espaços vazios deixados pelo legislador, habitualmente invocando que apenas estão a desenvolver o tecido constitucional, em particular através da concretização de princípios gerais aí incrustados. Neste último caso a criação de direito assume a feição de legislação judicial, configurando então as decisões judiciais fontes primárias de Direito243_.

Como resulta claro do acima exposto, o critério que diferencia as três modalidades é quantitativo, ou seja nuns a “ousadia” dos juízes constitucionais é mais

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forte (invasão do domínio legislativo) relativamente às outras, sendo assim estas modalidades podem ser graduadas em níveis, no caso três.

Os motivos para estas decisões são vários; “receio de criar vazios jurídicos (horror

vacu) ou de chegar a soluções que teriam efeitos mais prejudiciais (nomeadamente para cidadãos) do que os que decorreriam da declaração de inconstitucionalidade; respeito pela liberdade de conformação do legislador ordinário e a consideração das consequências financeiras das decisões”.244

Assim para alguma doutrina, todas as decisões que invadirem a denominada reserva da administração podem ser consideradas inconvenientes por enfermarem do vício do activismo, entretanto e aqui aproveitamos a oportunidade para afirmar que os motivos que levam o juiz a se pronunciar a respeito de tais matérias inclusive invadindo a zona de “conforto” da Administração Pública, relevam e devem ser atendidos ante às teorias que defendem a não intervenção do poder judicial. Fundamentalmente porque estes casos quando ocorrerem (invasão da reserva da administração) são subsumíveis aos motivos que acima apresentamos, em relação às razões que estão na base do activismo judicial e que portanto estão em sintonia com o princípio da separação de poderes que atribui aos tribunais o papel de julgar todos os actos dos poderes públicos. As principais críticas apontadas ao activismo judicial podem agrupar-se em três grandes temáticas;

1. A questão do eventual atentado ao princípio da separação de poderes em virtude da usurpação da função legislativa por parte do poder judicial; 2. A questão do método mais adequado para interpretar as normas

constitucionais; Nos EUA o confronto dá-se entre os partidários do

interpretativismo (ou originalismo245_{) e os partidários do não}

interpretativismo;

3. A questão da falta de legitimidade democrática dos juízes constitucionais para anular leis do parlamento.

244 _{Maria Benedita Urbano Ob cit… p25.}

245 _{Sobre o originalismo dentre outros veja Miguel Nogueira de Brito, Originalismo e interpretação}

constitucional, in sub Júdice Judicial Review, o sonho Americano, sub judice, justiça e sociedade, 1998, Janeiro/Junho nº 12 p 33-58.

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Os juízes constitucionais e todos outros, têm legitimidade para exercer a sua profissão, como resultado do mandamento conferido pela própria constituição, é a eles que a carta magna atribui a tarefa de protecção e garantia daquilo que ela mesma prescreve. Num Estado de direito é a postura que se espera destes, tomar decisões em torno de matérias constitucionais e não só, particularmente no domínio do controlo da constitucionalidade, onde devem expurgar as normas que violam a lei fundamental.

Mutatis mutandi, o mesmo passa-se com os demais juízes que a seu nível e de acordo

com as matérias em que intervêm, tem a missão de proteger a constituição.

O denominado activismo de “terceiro grau” este sim põe em causa e na sua dimensão mais sagrada, o princípio da separação de poderes pelo que é a própria constituição que o afasta.

Uma segunda nota em relação ao tema, tem que ver com os limites dos poderes dos juízes, nas vestes de “activistas”. Antecipadamente sabemos que estes não podem ser ilimitados, sob pena de pôr em causa os princípios do Estado de direito e da separação de poderes.

No plano da justiça constitucional as decisões positivas de constitucionalidade, dependendo das circunstâncias, os interesses envolvidos, os direitos fundamentais, se os houver, como última ratio a própria constituição legitima o juiz a modular os efeitos das decisões para que “se evitem males maiores” porquanto na maioria dos casos os efeitos da nulidade de uma lei inconstitucional são extremamente severos, desta forma a solução passa pelo controlo das decisões tomadas ao abrigo dos poderes de modulação246 _{por meio da sua argumentação.}

Transferindo o raciocínio acima apresentado, para a área administrativa, e como já o dissemos existirão razões relevantes para que no caso concreto o juiz aceite o processo e no decorrer deste construa o seu pensamento acerca da decisão a tomar sobre o uso dos poderes discricionários pela administração.

Em muitos destes casos estão em causa conflitos entre determinados princípios constitucionais pelo que o juiz terá de, segundo critérios jurídicos, determinar qual deles deve prevalecer, por exemplo em relação a questão em análise, estará em causa um conflito entre o princípio da separação de poderes e o da constitucionalidade dos actos

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dos poderes públicos, (o conflito entre ambos os princípios poderá ser encarado de forma imediata ou mediata247_{.). O mesmo acontece no fórum administrativo, onde}

igualmente digladiam-se vários princípios. É a própria constituição que determina a intervenção do juiz administrativo e enquanto lei superior conformadora de toda actuação estatal, não deixa ao juiz uma outra solução, sob pena de denegação de justiça. “A ponderação assume um particular relevo já que a realização da justiça

constitucional tem na sua base a existência de um raciocínio lógico e fundamentado, que deve ser desenvolvido na forma como a fundamentação da decisão se estrutura. Através da ponderação adequam-se os princípios constitucionais e solucionam-se os conflitos entre os princípios e regras constitucionais. No âmbito dos direitos fundamentais os conflitos existentes devem ser resolvidos com recurso à ponderação, mas sem que se estabeleçam hierarquias entre eles, considerando a eficácia recíproca, através daquilo que a doutrina chama hierarquia móvel ou axiológica. No entanto o juízo de ponderação deverá procurar sempre formular um juízo de constitucionalidade da lei”.248

“Segundo Kennedy, mesmo um juiz activista, empenhado em moldar os materiais legais até que seja juridicamente sustentável a solução que se lhe afigura como a solução mais justa, tem, pelo menos, dois grandes tipos de limitações e constrangimentos a ter em conta; (i) os recursos limitados de que dispõe – o tempo e energia que são empregues no trabalho árduo de encontrar bons argumentos jurídicos que sustentem o resultado que parece correcto (por exemplo, no caso grave) – não poderão ser empregues noutro caso difícil (ou em muitos casos fáceis) ainda que existam muitas regras que gostaria de mudar; (ii) custo de legitimidade (legitimacy cost) e a consequente necessidade de persuadir o público com bons argumentos jurídicos;