De acordo com o Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, “No

processo de alienação, o momento em que a característica de ser uma coisa “coisa’ se torna típica realidade objetiva”. Trata-se de conceito relacionado à objetivação de um conceito abstrato ou, em outras

palavras, dar a algo abstrato características próprias de algo real. Na discussão em questão, poderia ser entendido como o processo de personalização da sociedade, por meio do qual a mesma é equiparada a um ente natural, não obstante seja inegavelmente um conceito abstrato.

76

As críticas continuam, no sentido de que, pela Teoria Contratualista – ao menos de acordo com sua corrente mais extremada- não haveria interesses coletivos, mas apenas individuais: a cooperação, a lealdade e o “espírito de equipe” (team spirit) seriam meios desenvolvidos pelos indivíduos simplesmente para aumentar o seu ganho individual em suas relações com a sociedade. Em suma, nesses termos, a Teoria Contratualista negaria a própria existência da sociedade. Não juridicamente, é óbvio, mas como qualquer coisa além de uma máscara por trás da qual indivíduos celebrariam contratos de acordo com seus interesses egoísticos.

A crítica nos parece em parte decorrente da má compreensão da Teoria Contratualista. Em momento algum a Teoria Contratualista colide com a chamada teoria da personalização. Conceber a sociedade como um nexus of contracts não afasta, por um lado, a constatação de que a mesma é um ente ao qual o Direito concede personalidade por razões que historicamente são consideradas relevantes. Por outro, não entendemos que a Teoria Contratualista seja incompatível com o fato de que a sociedade possui valores, interesses e necessidades próprias, muitas vezes distintos dos pertencentes aos indivíduos que a compõem.

Entretanto, não se reconhece uma existência absolutamente independente da sociedade. Sua vontade, seus objetivos, seus desejos são próprios, mas não autônomos, e são determinados de acordo com as normas que regulam seu funcionamento – as leis e os agreements feitos sob essas leis. A sociedade possui existência própria, porém, não se pode negar sua ligação e sua dependência absoluta das pessoas com ela envolvidas, que nos termos da lei e dos contratos, determinam sua vontade, seus objetivos e seus desejos. Em suma, a vontade, os valores e as necessidades da sociedade são próprios, mas decorrem das vontades, valores e necessidades dos indivíduos a ela ligados (empregados, sócios, fornecedores, credores etc). São os contratos celebrados por esses indivíduos, por um lado, e a lei, de outro, que moldarão a vontade e os valores da sociedade. Por exemplo, uma sociedade concede um aumento a um determinado funcionário. Essa manifestação de vontade – que é indiscutivelmente da sociedade-

“The neoclassical theory conflicts with received legal theory by recasting firm relations in terms of discrete, bilateral contracts. The neoclassical theory deemphasizes the entity, attempting to strip the reification of virtually all substantive content. The neoclassical firm entity becomes a constructed reference point, bearing a relation to the economic substance of the firm life analogous to a punctuation mark to the words on a written page. To find the firm’s essence, the theory looks solely to the behavior of individual economic actors. Unlike reifications, individuals produce goods and services, trough their actions the firm performs its essential cost functions.”

decorre da lei e dos contratos manifestados pelos indivíduos: do dissídio coletivo assinado pelos sindicatos patronal e laboral, do contrato de trabalho assinado entre o empregado e a sociedade, das metas de lucratividade fixadas pelos acionistas, dos encargos que a sociedade terá de arcar caso aquele empregado se demita, das obrigações legais dos administradores na gestão da sociedade. Nesse caldeirão de interesses individuais se moldará a vontade social que, repita-se, é própria, mas não autônoma. Sobre a formação da vontade social, leciona Brunetti e Dalmartello77, este último citado pelo primeiro:

“Entretanto, a organização que está na base de todos os tipos de associação, não se manifesta senão através de uma vontade unificada.“ A idéia de pessoa jurídica nasce quando se trata de individualizar uma vontade orgânica juridicamente efetiva que de forma duradoura e continuada se dirigir à consecução de um fim predeterminado, e que não emana de uma pessoa física atuando como tal ou de uma única pessoa. A necessária e devida colaboração das vontades singulares e individuais dos sócios na sociedade, tem precisamente como resultado uma nova vontade unitária, que se esforça continuamente em prol da consecução do fim social, estabelecido em contrato. Essa vontade não é de cada um dos sócios e pode inclusive estar em contradição com a de alguns deles (os dissidentes), mantendo-se, sem embargo, decisiva e soberana no âmbito das questões sociais. A sociedade é a titular da vontade e vem, assim, a alcançar a natureza de uma organização autônoma, e precisamente porque a vontade unitária que, através da colaboração declarativa e volitiva dos sócios, se vêm formando, e é dirigida à disposições dos direitos sociais, se chega à existência de um sujeito abstrato de direitos, ou seja, de uma pessoa.” 78

77

DALMARTELLO, La concezione unitária della società attraverso i suoi aspetti di contratto, di atto complesso e di persona giuridica, en Riv. di dir, civ, 1933, p. 271. El mismo concepto de DE GREGORIO, Società e assoc. comm., Turín, 1938 (em el Comm. De Uet), nº 3, p. 9.

78

BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. V. I, tradução de Felipe de Solá Cañizares, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, 1960, p. 7/8. Tradução livre do autor. Versão original:

“Pero la organización que está em la base de todos los tipos de asociación, no se manifesta más que a través de una voluntad unificada. “La idea de persona juridica nace cuando se trata de individualizar una voluntad orgânica jurídicamente efectiva que de forma duaera y continuada se dirige a la consecución de um fin predeterminado, y que no dimana de uma persona física actuando como tal o de uma sola persona. La necesaria y debida colaboración de las singulares voluntades individuales de los socios en la Sociedad, da precisamente como resultado uma nueva voluntad unitaria, que se esfuerza continuamente hacia la consecución del fin social, establecido em el contrato. Esta voluntad no es la de cada uno de los sócios y puede incluso estar em contradición com la de algunos de ellos (los disidentes), manteniéndose, sin embargo, decisiva y soberana em el ámbito de las cuestiones sociales. La Sociedad es la titular de la voluntad que viene así a alcanzar la naturaleza de uma organización autónoma; y

Uma analogia pode ser útil. A sociedade, em nossa opinião, poderia ser entendida como uma marionete controlada por diversos indivíduos, cujo movimento final depende da interação e integração dos atos de todos. O movimento da marionete não pode ser visto meramente como o conjunto dos atos individuais. Ele é, na verdade, um movimento próprio, que é gerado pela interação, em diversas medidas, dos atos individuais, sem guardar identidade com nenhum deles. Visto de outro ângulo, e por meio de analogia semelhante, a sociedade – como o boneco Pinóquio – não possui vontade própria. Apesar da personalização e de seus efeitos, apesar de juridicamente poder ser equiparada a uma pessoa natural no que concerne os direitos e deveres, lhe falta a autonomia. Falta-lhe a capacidade de ser sem a intervenção subjacente dos indivíduos, sendo deles absolutamente dependente, apesar de juridicamente independente.

A forma como a vontade social é forjada pode variar, e é comum que os indivíduos se utilizem de variados artifícios para fazer prevalecer sues interesses. Ora, o que seria a “identidade” ou “cultura” corporativa se não uma forma eficiente de induzir os empregados a agirem de acordo com o interesse dos sócios e administradores – seja no sentido de aumentar os lucros ou atender a normas internas-, ainda que em detrimento dos interesses próprios dos trabalhadores? Qual o sentido das mobilizações sindicais se não convencer os trabalhadores que eles, se agirem unidos, obterão vantagens adicionais do empregador? São, em nossa opinião, formas válidas pelas quais os indivíduos tentam influir na formação da vontade social, fazendo-a coincidir, ao máximo, com seus próprios interesses.

Essa visão não foi inaugurada pela Teoria Contratualista, já sendo acolhida pela maioria dos sistemas legais. É chamada por Bratton de anti-realista, e se oporia à chamada Teoria Realista ou Orgânica, segundo a qual a sociedade seria um ente absolutamente independente das pessoas físicas envolvidas com sua criação e funcionamento, ao qual poder-se-ia atribuir uma vontade própria. Obviamente, por mais que a teoria orgânica defendesse a efetiva concepção da sociedade como um ente “real” e não uma mera ficção jurídica, a vontade da sociedade deveria ter como fonte uma pessoa física. Na teoria orgânica, essa vontade deveria necessariamente vir de “dentro”

precisamente porque la voluntad unitaria que, a través de la colaboración declarativa y volitiva de los sócios, se viene formando, va dirigida a la disposición de los derechos sociales, se llega a la existencia de um sujeto abstracto de derechos, o sea, de una persona”

da sociedade, razão pela qual essa teoria serviu como sustentação para a visão administrativista da sociedade, na qual os administradores teriam posição proeminente e quase absoluta em sua gestão. Ora, considerando que a teoria orgânica entendia a sociedade como um ente “real”, com vontade própria, é natural que essa vontade devesse emanar de órgãos da própria sociedade, de maneira independente das pessoas envolvidas direta ou indiretamente com o seu funcionamento, mas que não fossem “integrantes” da mesma.

Já a teoria Anti-Realista concebe ”a natureza da firma como resultado das ações de atores humanos”79 A “vontade própria” da sociedade decorreria da conveniência de se conceder à sociedade o status de sujeito de direito, como forma de otimizar a exploração das atividades econômicas pelos indivíduos. Entretanto, os adeptos dessa teoria não se esquecem de que a sociedade não passa de uma ficção, absolutamente dependente dos agentes com ela envolvidos direta ou indiretamente.

A teoria Anti-Realista é condizente com a Teoria Contratualista, sendo claros os pontos de contato entre elas. A contratualista parte da premissa de que a sociedade consiste em uma estrutura destinada a gerir as relações contratuais entre os fornecedores dos inputs, e que o exercício da atividade econômica por ela se dá por meio da soma das ações dos indivíduos. A essa estrutura o Direito confere personalidade jurídica, equiparando-a, em muitos aspectos, a uma pessoa natural, considerada, assim, um sujeito de Direito. Entretanto, a personalização (cujos efeitos são a autonomia patrimonial, negocial e processual) não torna a sociedade um ente autônomo, com vontade própria. Continua a ser uma ficção, inteiramente dependente dos indivíduos a ela ligados pelas relações contratuais.

A própria noção de sociedade, que nos parece tão comum, depende exclusivamente dessa ficção, ou seja, é uma criação puramente humana. Essa ficção foi concebida pelo Direito e não passa disso, uma ficção, que se justificou por razões econômicas, ligadas basicamente ao aumento da eficiência na exploração de determinada atividade, por meio da redução dos custos de transação, conforme será demonstrado no capítulo IV. Não se trata, assim, de um dado da natureza, mas de refinada criação do espírito humano, genuína manifestação de sua genialidade que,

79 _{Bratton, p. 425. Tradução livre do autor. Versão original:} “the firm's nature as a result of the actions of human actors.”

identificado uma forma mais eficiente de exploração das atividades econômicas, criou a figura da sociedade como um ente personalizado, como iremos ver, com detalhes, em recorte histórico no próximo capítulo.

Podemos, assim, afirmar, sem a pretensão de uma definição final ou mesmo inovadora, de que sob a Teoria Contratualista, a natureza jurídica da sociedade consistiria em uma ficção jurídica criada para dar maior eficiência à empresa. A sociedade seria, assim, a personificação da empresa. Mas uma personificação obviamente limitada e não absoluta, no sentido de que seus atos, vontades e objetivos são próprios, porém, não são autônomos, dependendo dos indivíduos para se moldarem, por um lado, mas não se limitando a um amontoado de desejos individuais.80

80 _{A concepção da sociedade como uma ficção jurídica, que como visto consiste em premissa básica da}

Teoria Contratualista, e com a qual inteiramente concordamos, não é pacífica. Trata-se de discussão que se desenrola há séculos. Brunetti a aborda com propriedade:

“Tudo isso não impede que a associação conserve um caráter de organização de pessoas. O corpo é o conglomerado de indivíduos dirigido por uma vontade unitária; a associação supõe sempre uma relação entre pessoas físicas, mas precisamente porque não se determina entre pessoas e patrimônio, conservando a “mesma estrutura da relação permanentemente, é essa mesma relação enobrecida e dotada de proteção jurídica. Da mesma maneira que toda relação social tem lugar entre entes sociais, todo vínculo jurídico é inconcebível sem pessoas que sejam seus titulares, Podem ser sujeitos, homens ou coletividades humanas, e, em geral, to ente jurídico”. Com isso se explica a aceitação que teve, especialmente, na Alemanha, a concepção de Beselet sobre a personalidade real das associações, que segundo ele, seriam entidades verdadeira e realmente existentes; pessoas, inclusive para o Direito, que se comportariam da mesma maneira que a pessoa física. Segundo Savigny, pelo contrário, constituiriam abstrações e, por conseqüência, pessoas fictícias, conceito do qual nasce a doutrina das pessoas morais que durante tanto tempo tem tido a consideração de um dogma. Se real ou fictícia a personalidade das corporações, para reduzir à unidade o grupo de pessoas físicas não se pode prescindir de uma subjetivação ideal sem que isso suponha forçar a ordem das coisas, ainda que, na substância, esteja incluso no conceito de personalidade física ainda a abstração, posto que também esse conceito é um resultado do ordenamento jurídico. A estrutura e o funcionamento da associação são os elementos que realmente obrigam a reconhece na união organizada um todo independente, titular de direitos e deveres, no qual a soma das vontades de seus componentes é inconfundível com a vontade do conjunto.” Ob. Cit. p. 6/7. Tradução livre do autor. Versão original:

“Todo ello no obsta para que la asociación conserve um carácter de organización de personas. El corpus es el conglomerado de los individuos dirigido por uma voluntad unitária; la asociación supone siempre uma relación entre personas físicas, pero precisamente porque no se determina entre personas y patrimonio, conservando “la misma estrucutra de la relación permanentemente, es esta misma relación ennoblecida y dotada de protección jurídica. De igual manera que toda relación social tiene lugar entre entes sociales, todo vínculo jurídico es incocebible sin personas que sean sus titulares. Pueden ser sujetos, hombres o colectividades humanas, y, em general, todo ente jurídico”. Com ello se explica la aceptación que tuvo, especialmente em Alemania, la concepción de Beseler sobre personalidad real de las asociaciones, que, según el, serían entidades verdadera y realmente existentes; personas, incluso para el Derecho, que se comportarían de igual manera que la persona física. Según Savigny, por el contrario, constituirían abstraciones y, em su consecuencia, personas ficticias, concepto del que nace la doctrina de las pesonas morales que durante tanto tiempo ha tenido la consideración de dogma. Se real o fictícia la personalidad de las corporaciones, para reducir a unidad el grupo de las personas fisicas no se puede prescindir de uma subjetivación ideal sin que ello suponga forzar el orden de las cosas, ya que, en substancia, incluso en el concepto de personalidad física anida la abstración, puesto que también este concepto es um resultado de la ordenación jurídica. La estructura y el funcionamento dela asociación son los elementos que realmente obligan a reconocer em la unión organizada um todo independiente,

Nesse ponto, consideramos que a Teoria Contratualista se encontra suficientemente delineada. Apesar de ser uma discussão atraente, havendo diversos outros aspectos da teoria que poderiam ser abordados, outros desafios se apresentam. Nos ocuparemos agora das consequências da adoção da concepção contratualista sobre outra discussão de relevo, qual seja: quais interesses – e em que medida – devem ser atendidos pelos administradores de uma sociedade? Em outras palavras, a sociedade deve ser gerida no interesse exclusivo de seus sócios ou os administradores poderiam atender aos interesses de outros stakeholders – como os empregados – ainda que em detrimento do interesse dos acionistas?

Essa discussão será desenvolvida detalhadamente no próximo capítulo. Entretanto, não podemos deixar de abordar agora quais as consequências – se há alguma- da adoção da Teoria Contratualista sobre essa questão.

Originalmente, a Teoria Contratualista sempre foi imediatamente associada à chamada wealth maximization rule, segundo a qual a sociedade deve ser administrada no exclusivo interesse de seus acionistas. Essa identificação decorre mais de um pré- conceito- e não preconceito- em relação a seus formuladores do que de uma relação de causa e efeito entre as duas teorias. Tendo em vista que ambas as teorias possuem raízes no pensamento econômico liberal, se sustentando em ideais como a livre iniciativa e o individualismo, a relação entre as duas foi imediata. É forçoso reconhecer que a maioria dos defensores da Teoria Contratualista defende também a wealth maximization rule. Entretanto, tal identidade não é obrigatória.

A Teoria Contratualista oferece um modelo pelo qual a sociedade - e a forma como se organiza a exploração de determinada atividade econômica - podem ser compreendidas. Pela Teoria Contratualista, a sociedade seria uma estrutura apta a gerir e organizar as relações contratuais por meio das quais os inputs indispensáveis são obtidos. Não há, na concepção contratualista, qualquer elemento que sustente que a gestão da sociedade deve se dar no interesse exclusivo dos acionistas ou dos stakeholders. Em outras palavras, a Teoria Contratualista é compatível tanto com a

titular de derechos y deberes, en el que la suma delas voluntades de sus componentes es inconfundible com la voluntad del conjunto.”

wealth maximization rule quanto com a visão oposta, segundo a qual a sociedade deve ser gerida no interesse de todos os stakeholders, e não somente dos seus sócios. Ou seja, a Teoria Contratualista propõe uma visão “estrutural” da sociedade, sem implicações valorativas relacionadas a como essa estrutura deve ser gerida.

Nesse sentido, Eisenberg:

“A maioria (apesar de não todos) os doutrinadores do direito societário aderem à norma da prevalência dos interesses dos acionistas, sob a qual o objetivo da gestão da sociedade deveria ser aumentar a riqueza do acionista, dentro dos limites da lei e da moralidade.Essa visão não é incontroversa. Em particular, muitos doutrinadores adotam uma visão comunitarista, sob a qual o conselho de administração deveria gerir a sociedade no interesse de todos os atores que tem um interesse ou “arranjos recíprocos” com a sociedade, incluindo não apenas os acionistas, mas empregados, credores, clientes fornecedores e a comunidade.

Comumente se pensa que a teoria do “nexus” de contrato é conectada de uma maneira fundamental com o conceito da prevalência dos interesses dos acionistas. Ela não é. Da mesma forma que o direito contratual não beneficia os interesses de compradores ou vendedores, contratados ou proprietários, a teoria contratual não privilegia qualquer grupo. Pelo contrário, vista isoladamente, aquela concepção (contratualista) da mesma forma que o direito contratual, concede iguais condições para todos os grupos com interesses na sociedade.” 81

Stephen Bainbridge, por sua vez, apesar de defender a wealth maximization rule, demonstra que a relação entre a Teoria Contratualista e a concepção de que a sociedade

81 _{Ob. cit. p. 832/833. Tradução livre do autor. Versão original:}

“Most (althought by no means all) corporate scholars subscribe to the norm of shareholder primacy, under which the objective of the corporation’s management should be to increase shareholder wealth, within the constraints of law and morality. This view is not uncontroversial. In particular, many corporate scholars take a communitarian view, under which the board should manage the corporation in the interests of all actors who have interest in or reciprocal arrangements with the corporation, including not only shareholders, but employees, creditors, customers, suppliers and the community.

It is commonly thought that the nexus-of-contracts conception is connected in some fundamental way to the concept of shareholder primacy. It isn’t. Just as contract law does not give primacy to either buyers or sellers, contractors or owners, so the nexus-of-contracts conception does not give primacy to