Conforme visto no capítulo anterior, as sociedades e as demais formas de exploração conjunta da atividade econômica surgiram como uma ficção jurídica destinada a facilitar, otimizar e incentivar o exercício da atividade econômica pelos particulares. Assim, nunca houve dúvida a respeito de qual seria sua função.136
Abstraindo a questão já abordada no capítulo anterior, relacionada à dificuldade de caracterização das formas de organização conjunta da exploração da atividade econômica na História como sociedades, ao menos de acordo com os parâmetros atuais, podemos afirmar que as sociedades tiveram como um de seus papéis de destaque a possibilidade de limitação da responsabilidade de seus sócios ao montante investido em determinado empreendimento. É certo que, conforme visto no capítulo anterior, a limitação da responsabilidade não dependia necessariamente da existência de um ente personalizado como a sociedade – por exemplo, podemos citar a commenda italiana, onde o sócio passivo limitava suas perdas ao montante investido, apesar de inexistir um ente jurídico independente.
Entretanto, nos parece claro que a instituição de um ente personalizado, concebido como uma pessoa independente de seus instituidores, à qual é atribuída personalidade jurídica, que a permite possuir patrimônio próprio, bem como ser sujeito ativo e passivo de obrigações, representava um fortalecimento da regra de limitação da responsabilidade, dando maiores garantias aos sócios, principalmente em grandes empreendimentos que contavam com quadro social numeroso, e onde a regra “simples” de limitação da responsabilidade sem a instituição de uma nova pessoa poderia não se mostrar eficiente.
136 Como ressalta Brunetti, “Todas as concentrações de intereses individuais se derivam das necesidades urgentes da solidariedade humana. No campo das grandes empresas, a concentração de capital, a divisão do trabalho, a limitação dos riscos econômicos só se alcançam através do agrupamento em sociedades.” Ob. cit. p. 9. Tradução livre do autor. Versão original:
“todas las concentraciones de interesses individuales se derivam de las urgentes necessidades de la solidariedad humana. Y en el campo de las grandes empresas, la concentración de capitales, la división del trabajo, la limitación de los riesgos econômicos, solo se alcanzan a través de la agrupación em sociedades.”
Por outro lado, as sociedades surgiram como uma forma de coordenar os esforços entre diferentes particulares que pretendiam atuar conjuntamente, mediante a união de aportes financeiros, por alguns, e prestação de serviços, por outros. A criação de um ente distinto dos seus instituidores – independentemente deste contar com efetiva personalidade jurídica própria, como é o caso das partnerships, em relação às quais não há consenso no tocante a esse ponto - facilitava em muito essa coordenação, evitando que as diversas pessoas tivessem que agir em nome próprio, nos limites acertados entre eles. Ao contrário, aportavam seus recursos e serviços em uma pessoa jurídica, que perante terceiros agiria em nome próprio.
Além disso, a instituição de uma entity permitia que os valores aportados fossem melhor protegidos contra o resgate antecipado por parte dos seus integrantes e contra a liquidação forçada pelos seus credores. Caso a atividade econômica fosse explorada pessoalmente por todos os integrantes, em tese estes ou seus credores teriam a prerrogativa de requerer a liquidação da participação a qualquer tempo, o que poderia inviabilizar a continuidade do empreendimento, em prejuízo de todos. Na verdade, as regras de proteção ao patrimônio das entidades foram apontadas por Hansmann et al como sendo historicamente mais importantes do que as regras de limitação da responsabilidade dos integrantes, no que concerne ao oferecimento de melhores condições para a exploração da atividade econômica.
Em outros casos, as regras que regiam as entidades serviam para facilitar o acesso ao crédito, aumentando a garantia dos credores e reduzindo seu risco e, dessa forma, o custo dos empréstimos destinados a financiar a exploração de determinada atividade econômica.
O que se conclui do capítulo anterior é que a sociedade, ente personalizado, surgiu como mera forma de facilitar e maximizar a atuação empresarial conjunta. Assim, nunca houve dúvida a respeito da função da sociedade, que sempre coincidiu com o objetivo dos seus instituidores. Ora, se a sociedade surge como um meio de otimizar investimentos e possibilitar que estes sejam feitos de forma mais segura e eficiente, essa era a função da sociedade: gerar o máximo de riqueza possível às pessoas que a criaram, uma vez que esse era o intuito deles quando a instituíram.
Devemos fazer uma ressalva importante. A discussão que iremos desenvolver no presente capítulo gira em torno dos interesses que devem ser atendidos pelos administradores no exercício de suas funções. Formalmente, não há dúvida de que trata- se do interesse da sociedade, havendo, inclusive, expressa disposição legal nesse sentido (art. 154 da Lei de Sociedades Anônimas, caput). Entretanto, temos que ter em mente as ressalvas já feitas, concernentes à compreensão da sociedade como uma reificação. Não obstante a ordem jurídica lhe conceda formalmente personalidade, não há dúvida de que a sociedade não possui vontade ou interesses autônomos. O interesse da sociedade será aquele que determinarem as pessoas a quem a lei concede tal prerrogativa. Assim, ao tratarmos do atendimento pelos administradores aos interesses dos acionistas ou dos stakeholders estamos na verdade nos referindo à discussão sobre quais seriam os interesses da sociedade. Aqueles definidos pelos acionistas (via de regra, a maximização do seu retorno por meio da elevação dos lucros) ou os interesses de terceiros? Ao defendermos que os administradores atendam aos interesses dos acionistas, estamos, em verdade, defendendo que os interesses da sociedade são necessariamente coincidentes com os dos acionistas e que, ao gerir a companhia, os administradores devem, indiretamente, buscar o atendimento aos interesses dos acionistas. Em suma, os administradores, formalmente, sempre devem atender aos interesses da sociedade. Discutiremos no presente capítulo quais interesses devem ser indiretamente atendidos por eles: os dos acionistas ou dos stakeholders. Por uma razão prática, e considerando que a doutrina societária- principalmente a americana – consagrou a expressão wealth maximization rule, segundo a qual os administradores devem maximizar o retorno dos acionistas, faremos menção ao atendimento, pelos administradores, aos interesses dos acionistas, lembrando, entretanto, que esse atendimento é indireto, uma vez que, formalmente, devem sempre atender aos interesses da própria sociedade.
Retomando a discussão já iniciada, a visão de que a gestão da sociedade deveria se dar sempre no interesse dos acionistas (pois estes seriam legitimados a definir quais seriam os interesses da sociedade) perdurou por muitos séculos. A sociedade, da qual os sócios eram “donos”, tinha por objetivo único a maximização da riqueza destes. Entretanto, no século passado, uma questão passou a ser frequentemente levantada: os administradores estariam mesmo obrigados a decidirem sempre de acordo com o interesse econômico dos acionistas ou deveriam, ao fazê-lo, levar em conta outros interesses, chamados “sociais”?
A resposta mais enérgica a essa questão foi dada pelo vencedor do Prêmio Nobel Milton Friedman, em notório artigo publicado na The New Tork Times Magazine, intitulado The Social Responsability of Business is to Increase its Profits. Nele, Friedman rechaça de forma categórica a existência de qualquer outra responsabilidade da sociedade que não produzir o maior lucro possível a seus acionistas.
Para Friedman, os gestores (o autor utiliza as expressões “managers”, “executives” e “businessmen”, se referindo genericamente às pessoas que administram negócios dos quais não são os únicos sócios, nos parecendo claro que suas conclusões se aplicariam indistintamente a diretores ou conselheiros de companhias. Entretanto, a fim de sermos fiéis ao autor, utilizaremos a expressão “gestor” quando nos referirmos a seu texto) são agentes dos acionistas (seria um relacionamento de agência, já discutido no primeiro capítulo) e, assim, sem violar a lei, devem agir exclusivamente no interesse desses, que são os donos do negócio e seus patrões. E esse interesse, geralmente, é ganhar a maior quantidade possível de dinheiro. Os gestores, com seus próprios recursos - dinheiro e tempo-, podem optar por agir em prol de quaisquer outros interesses – meio ambiente, desenvolvimento social, etc-, uma vez que, nesse caso, não estariam atuando como agentes de ninguém, mas sim como principais. Mas, repita-se, não poderiam fazê-lo quando estivessem agindo na condição de agentes dos acionistas.
A lógica de Friedman é de difícil contestação: ao incorrer em custos não direcionados ao aumento do lucro da companhia – seja com doações a entidades sociais, seja com a redução da poluição acima dos níveis legais-, os gestores estão reduzindo o lucro da companhia, diminuindo, assim, o valor das ações e dos dividendos dos acionistas, aumentando o preço pago pelos consumidores ao adquirirem os seus produtos ou diminuindo os recursos disponíveis para o pagamento de salários. Estariam, assim, gastando o dinheiro dos acionistas, dos consumidores e dos trabalhadores.
Haveria, nessa situação, um desvio de recursos, por meio do qual o gestor estaria destinando a causas sociais valores que não são seus, e aos quais tem gerência na qualidade de agente de terceiros, que o encarregaram de tomar conta do seu negócio. Se os acionistas, consumidores ou trabalhadores desejam destinar recursos a causas sociais,
podem fazê-lo com o próprio dinheiro, e para as causas que entenderem merecedoras. Os gestores não poderiam fazer isso por eles.
Para Friedman, inclusive, isso caracterizaria uma espécie de atuação governamental extraordinária e ilegítima por parte dos gestores, que estariam “tributando” os acionistas, ao desviar recursos que seriam destinados a deles, e aplicando-os em causas sociais de sua escolha, sem qualquer critério ou controle.
Entretanto, em muitos casos, os gastos com ações de pretensa responsabilidade social na verdade são de interesse da sociedade, e são apenas “vendidos” como genuína preocupação com outros fins que não o lucro. Exemplo dado por Friedman é o investimento, por uma grande sociedade sediada em uma pequena cidade, em obras em benefício da comunidade, alegando ser uma ação de responsabilidade social. Na verdade, trata-se de uma forma de atrair empregados mais qualificados para a cidade, reduzindo custos com salários, o que pode se justificar a longo prazo. Conclui assim o autor:
“É por isso que em meu livro Capitalism and Freedom, eu a chamei de uma “doutrina fundamentalmente subversiva” em uma sociedade livre, e disse que em tal sociedade “existe uma e apenas uma responsabilidade social da empresa – utilizar seus recursos e se envolver em atividades que visem aumentar os seus lucros, desde que se mantenha dentro das regras do jogo, isso é, em competição aberta e livre, sem empulhação ou fraude” 137
O texto de Friedman toca em diversos pontos importantes e, em nossa opinião, contém algumas valiosas lições. A publicização do patrimônio dos acionistas por meio de gastos sociais promovidos pelos administradores e os problemas envolvendo a atuação dos administradores no sentido de alcançar outro objetivo que não o lucro dos
137The New York Times Magazine, 13 de Setembro de 1970. Copyright @ 1970 by The New York Times Company.Tradução livre do autor. Versão original:
“That is why, in my book Capitalism and Freedom, I have called it a "fundamentally subversive doctrine" in a free society, and have said that in such a society, "there is one and only one social responsibility of business–to use it resources and engage in activities designed to increase its profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition without deception or fraud."
acionistas (trata-se do problema dos dois mestres, de origem bíblica, que será abordado posteriormente) são questões relevantes, às quais não foi dado equacionamento adequado até hoje, e que se relacionam com o cerne da discussão objeto do presente trabalho.
Friedman não estava sozinho da defesa intransigente da busca exclusiva do lucro nas sociedades138. Em 1919, a Suprema Corte do Estado americano de Michigan, num dos casos judiciais mais citados da História, em que litigaram os irmãos Dodge e a Ford Motor Company, adotou posicionamento semelhante ao que Friedman defenderia décadas depois. M. Todd Henderson139 resume o caso da seguinte forma:
“Em 2 de novembro de 1.916, um dia depois do casamento de seu filho Edsel, Henry Ford recebeu uma cópia da inicial que levou a um dos mais famosos processos da história do Direito Societário americano. O caso, Dodge v. Ford Motor Company, era sobre o direito dos acionistas minoritários de contestar decisões de negócio do Conselho de Administração, que alegadamente estariam atendendo a outros interesses que não a maximização do retorno financeiro decorrente da participação acionária dos autores. Os autores, John e Horace Dodge, não eram desconhecidos de Henry Ford: eles eram seus mais importantes e antigos parceiros comerciais, haviam sido colegas no Conselho de Administração por mais de uma década (1903 a 1913), e eles haviam celebrado juntos no casamento de Edsel na noite anterior. Os Dodges, que recentemente haviam fundado sua própria fábrica para competir com Ford, se opuseram a uma decisão do Conselho de Administração de reter a distribuição de dividendos especiais e gastar os milhões de dólares para construir a maior fábrica de automóveis do mundo. Sua alegação era de que a decisão seria fundamentada nas preferências idiossincráticas de Henry Ford a respeito de fazer o bem para os
138 No mesmo sentido, o conhecido texto de BERLE., Adolf A., Corporate Powers as Powers in Trust, 44
Harvard Law Review 1049 (1931).
139 Henderson, M. Todd , Everything Old is New Again: Lessons from Dodge v. Ford Motor Company
(December 2007). U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 373, f. 1. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1070284. Acessado em 10 de março de 2010.
trabalhadores e consumidores ao invés de ganhar o máximo de dinheiro para os acionistas.” 140
A decisão da Suprema Corte de Michigan foi salomônica. Por um lado, reforçou a independência dos administradores (o caso versa sobre o questionamento de uma decisão do Conselho de Administração, que no Direito americano possui importância acentuada na gestão das companhias, porém, as conclusões podem ser perfeitamente aplicadas na análise dos deveres dos conselheiros e diretores perante os acionistas) ao tomarem decisões, ressaltando que não cabia à Corte opinar a respeito da construção ou não da fábrica pretendida por Ford. Por outro lado, prestou tributo à regra da maximização do valor do acionista, ao decidir que a suspensão de pagamento dos dividendos – proposta por Ford como meio de viabilizar seu ousado plano de investimentos - era ilegal, uma vez que o a função da sociedade era gerar lucros aos acionistas, e que a discricionariedade dos administradores era limitada à melhor forma de fazê-lo. Confira-se excerto da decisão:
“Uma sociedade empresária é organizada e mantida primordialmente no interesse econômico dos acionistas. Os poderes dos Conselheiros devem ser empregados para a consecução desse fim. A discricionariedade dos Conselheiros deve ser exercida na escolha dos meios para se obter aquele fim e não autoriza a alteração desse fim, ou a redução dos lucros, ou a não distribuição dos lucros entre os acionistas a fim de destiná-los a outros propósitos. 141
140 Para uma análise detalhada do caso Dodge X Ford, incluindo os bastidores o julgamento e o
relacionamento entre as partes, ver o trabalho de M. Todd Henderson já citado. Tradução livre do autor. Versão original:
“On November 2, 1916, the day after his son Edsel’s wedding, Henry Ford received a copy of the complaint that instigated one of the most famous lawsuits in the history of American corporate law. The case, Dodge v. Ford Motor Company, was about minority shareholders’ ability to challenge the authority of the board of directors to make business decisions that were alleged to be serving interests other than maximizing the value of plaintiffs’ shares. The plaintiffs, John and Horace Dodge, were not strangers to Henry Ford: they were his longest and most important business partners, they were fellow board members for over a decade (1903 to 1913), and they had celebrated together at Edsel’s wedding the night before. The Dodges, who had recently founded their own firm to compete with Ford, objected to a decision by the board to withhold special dividends and spend the millions of dollars to build the world’s largest auto manufacturing facility. Their claim was that the decision was based on Henry Ford’s idiosyncratic preferences about doing social good for workers and customers as opposed to making the most money for shareholders.”
141 Dodge v. Ford Motor Co., 170 N.W. 668, 684 (Mich. 1919). Tradução livre do autor. Versão original: “A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in
A Corte de Michigan, além de decidir sobre a função precípua da sociedade e dos administradores, de maximizarem a riqueza dos acionistas, toca em ponto interessante, que será abordado à frente, e que diz respeito à relação entre a Regra de Julgamento de Negócio (Business Judgment Rule) e os fins perseguidos pelos administradores na condução dos negócios sociais que é o seguinte: o questionamento de ações dos administradores destinadas a outros fins que não a maximização do valor dos acionistas viola a Regra de Julgamento de Negócios? Daremos nossa opinião em um momento posterior.
Concluímos, nesse ponto, que a visão “tradicional” a respeito da função da sociedade – e, em consequência, dos administradores ao geri-la – é no sentido de que a maximização da riqueza dos acionistas deve ser o objetivo precípuo dos executivos de uma companhia.
Entretanto, tal visão não é unânime. Não obstante a discussão em Dodge X Ford não tenha alcançado a amplitude que o debate assumiu nos presentes dias142, decisões posteriores vieram a flexibilizar a assertiva de que a sociedade deve ser gerida no exclusivo interesses dos acionistas, seus donos.
A título de exemplo, o caso clássico a ser citado é o A. P. Manufacturing Co. v. Barlow, onde se discutiu a possibilidade de doações por parte da sociedade – o caso diz respeito à doação de um hidrante à Universidade de Princeton. Sobre as conclusões da Suprema Corte de New Jersey, Adam Winkler diz o seguinte:
“Validando a doação, por um fabricante, de um hidrante e uma válvula à Universidade de Princeton, a Suprema Corte de Nova Jersey estava disposta a aceitar a ligação extremamente tênue (da doação) com os interesses dos acionistas oferecida
the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the nondistribution of profits among stockholders in order to devote them to other purposes.”
142 Em Dodge X Ford, apesar das declarações controversas dadas por Henry Ford durante o julgamento, a
decisão questionada pelos irmãos Dodge dizia respeito à construção de uma fábrica em detrimento da distribuição de dividendos que, evidentemente, não se trata de um gasto “social”, e que podia ser defendido como um gasto em prol da lucratividade da companhia, ainda que a longo prazo. A discussão acerca da responsabilidade social diz respeito a gastos que voluntariamente são tomados sem o intuito de gerar qualquer ganho à sociedade.
pelos gestores – de que a contribuição produziria goodwill para a sociedade. Mesmo aqui, o cerne da discussão da Corte são os benefícios para uma comunidade mais ampla. Em uma opinião carregada de medo do comunismo, a Corte defendeu que a caridade corporativa era necessária para o vigor das instituições democráticas.”Nos parece”, a Corte escreveu, “que da mesma forma que as condições presentes quando as corporations foram originalmente criadas demandavam que elas servissem tanto a interesses públicos quanto a privados, as modernas condições tornam necessário que as corporações reconheçam e assumam tanto responsabilidades sociais quando privadas como membras das comunidades nas quais operam” 143
Apesar de ser constantemente citado como um caso paradigma no que toca à possibilidade de direcionamento da sociedade, pelos seus gestores, a fins outros que a lucratividade de seus acionistas, no caso envolvendo a Universidade de Princeton, os administradores alegaram que a doação questionada seria positiva para a sociedade – criação de valor por meio da goodwill- o que, ao menos em tese, como será verificado à frente, os colocaria sob a proteção da Business Judgment Rule144. A questão central do caso, assim, não seria a possibilidade de direcionamento da sociedade a outros fins, mas