Tradicionalmente, a sociedade sempre foi vista como um ente a serviço exclusivo do enriquecimento de seus sócios. A fim de subsidiar nossa discussão, faremos um recorte histórico a respeito das sociedades e, de forma mais ampla, da exploração coletiva da atividade econômica.
Os professores Henry Hansmann, Reinier Kraakman e Richard Squire, das Universidades de Yale (Hansmann e Squire) e Harvard (Kraakman), tratam do tema no artigo Law and the rise of the firm95. Os autores abordam como a exploração coletiva da atividade econômica se deu na História sob a ótica do que eles chamam de “entity shielding”, ou seja, a proteção aos bens de uma “entidade” contra dívidas de seus membros, em contraposição à ótica tradicional, que ressalta a importância da proteção ao patrimônio dos membros contra dívidas da “entidade”.
Antes, porém, é necessário fazer uma ressalva a respeito do que os autores consideram uma entity. Trata-se de instituto que não possui correspondência exata no Direito brasileiro. Aproxima-se bastante das pessoas jurídicas em alguns casos e dos entes despersonalizados em outros; porém, sem com eles coincidir. Na literatura jurídica americana, uma entity é uma organização com existência própria distinta de seus membros, mas sem necessariamente contar com todas as características que decorrem da personalização no Direito brasileiro – autonomia patrimonial, processual e negocial. Não há, assim, no Direito americano uma definição exaustiva do que seriam as entities como existe no Direito brasileiro em relação às pessoas jurídicas96. Na verdade, os autores se alongam em discussões a respeito da natureza de determinadas formas de organização econômicas previstas no Direito americano, a fim de definir se seriam ou não entities97.
95 Hansmann, Henry; Kraakman, Reinier; Squire, Richard. Law and the Rise of the Firm, 119 Harv. L.
Rev. 1335 (2005-2006)
Não cabe, nesse trabalho, determo-nos nessa questão, mas apenas ressaltar que o recorte histórico das entities realizado por Hansmann, Kraakman e Squire abordará desde institutos jurídicos que poderiam ser caracterizados como sociedades no Direito brasileiro até situações onde as relações entre os sujeitos são eminentemente contratuais. O que importa para os autores é a exploração conjunta da atividade econômica e como ela se organizou na História. Assim, diante da ausência de instituto jurídico brasileiro correspondente às entities, utilizaremos a expressão americana ou sua tradução livre, qual seja, “entidade”, que, como já dito, não consiste em um instituto jurídico delimitado.
Devemos ressaltar também as enormes dificuldades envolvidas com a classificação de institutos jurídicos históricos de acordo com critérios atuais. Por exemplo, apontar com segurança se determinada forma de organização destinada à exploração da atividade econômica no passado consistiria ou não em uma sociedade como nós a atualmente concebemos- o que dependeria da definição acerca de sua personalização- é tarefa árdua, uma vez que, para ser levada a cabo com sucesso, demandaria uma série de informações que muitas vezes não estão disponíveis: essa entidade consistiria em um ente independente daqueles que a instituíram e a geriam? Este ente tinha capacidade de ser titular de patrimônio autônomo? Podia negociar em nome próprio? Em caso de uma pretensão resistida, podia acionar o Judiciário na defesa de seus próprios direitos?
97
A título de exemplo, discussão a respeito da natureza das LLC – Limites Liability Company: “Existem
algumas questões relacionadas a classificação das LLC como entidades distintas ou meramente como um agregado de membros individuais. A caracterização das partnerships como entidades não é tranqüila. O UPA não define explicitamente as partnerships, e contém características tanto de “agregados”, como a possibilidade de dissolução por vontade dos sócios, como características de entidades, como o poder de deter propriedade em nome próprio. Da mesma forma, as LLC não são explicitamente definidas nas leis que as regulam. Isso pode gerar a mesma confusão que ocorreu com as partnerships, onde os Tribunais decidem se elas seriam entidades ou “agregados” com base em outros aspectos. Em particular, não é claro se a propriedade da LLC é detida diretamente pelas mesmas ou se, como no caso das general partnerships, os membros da LLC é que tecnicamente são os donos da propriedade.” Extraído de
Keatinge, Robert R., Ribstein, Larry E., Hamill, Susan Pace, Gravelle, Michael L. and Connaughton, Sharon, The Limited Liability Company: A Study of the Emerging Entity. Business Lawyer, Vol. 47, p. 375, 1992. Tradução livre do autor. Versão original:
“Some question exists as to whether an LLC should be considered a separate entity or merely an aggregate of individual members. Entity characterization of partnerships is far from certain. The UPA does not explicitly characterize the partnership, and contains both aggregate features, such as the technical dissolution upon disassociation of a partner, and entity features, such as the partnership's power to take title to property. LLCs similarly are not explicitly characterized under most LLC statutes. This may cause the same confusion that has occurred in partnership cases, where the courts choose to characterize the firm as an aggregate or entity based upon other issues. In particular, it is not clear whether property of the LLC is owned in all respects directly by the LLC, or whether, as in a general partnership, the LLC's members are technically the property owners.
A fim de ilustrar as dificuldades envolvidas com a caracterização de uma entity como sendo – ou não- uma pessoa jurídica, vejamos a classificação dos tipos de sociedade adotada por Brunetti, com base no critério da titularidade patrimonial social:
No desenvolvimento histórico, sobre a titularidade do patrimônio social podem se distinguir três grupos:
a) A sociedade do tipo romano, em que os sócios são coproprietários por cotas distintas;
b) A sociedade de tipo coletivo (que chamaremos de germânica), que os sócios possuem direitos comuns, o que explica a mais ou menos intensa autonomia patrimonial;
c) A sociedade-pessoa jurídica, titular, em nome próprio, do patrimônio98
Verificamos que Brunetti adota uma classificação histórica tripartite das sociedades, sendo que nas duas primeiras (romanas e germânicas), o patrimônio social é detido pelos sócios e, somente na última (paradoxalmente chamada de “sociedade- pessoa jurídica”), a sociedade é a detentora do patrimônio em nome próprio. O paradoxo de tal classificação, tomando por base nosso Direito vigente, é óbvio: qualifica-se uma das espécies de sociedade em razão de uma característica imprescindível à própria existência de uma sociedade. Em outras palavras, define-se um dos tipos de sociedade como sendo a “sociedade-pessoa jurídica”, apta a deter patrimônio em nome próprio, quando, pelo Direito brasileiro vigente, para ser considerada como uma pessoa jurídica (e toda sociedade é uma pessoa jurídica), a entity deve necessariamente possuir autonomia patrimonial. O que Brunetti chamou de sociedades romanas e germânicas não são, para o Direito brasileiro atual, sociedades,
98 Ob. cit. p. 22. Tradução livre do autor. Versão original:
“Em el desarrollo histórico, sobre la titularidad del patrimônio social pueden distinguir-se tres grupos:
a) La sociedade de tipo romano, em la que los socios son coproprietarios por cuotas distintas. b) La sociedade de tipo colectivo (que llamaremos germânico) que afecta em común a todos los socios, lo que explica la más o menos intensa, autonomía patrimonial.
uma vez que essas necessariamente devem possuir personalidade jurídica, sendo automaticamente dotadas, dessa forma, de autonomia patrimonial99. As peculiaridades de sistemas jurídicos diversos e momentos históricos diferentes tornam extremamente difícil a aplicação de critérios jurídicos locais e atuais a institutos jurídicos oriundos de outras épocas ou outros sistemas jurídicos.
Assim, ao tratar das diferentes estruturas jurídicas utilizadas no passado, nos absteremos de classificá-las, de forma terminativa, como pessoas jurídicas ou sociedades. Por uma medida de coerência, também não nos utilizaremos, como fazem muitos autores, dessas expressões – pessoas jurídicas e sociedades- para nos referirmos a essas entidades históricas, exceto quando pudermos afirmar que preenchem os requisitos para serem classificadas como tal. Em nossa opinião, trata-se de mais um motivo para nos utilizarmos da expressão “entity”.
99 Poder-se-ia argumentar que a sociedade chamada de “em comum”, prevista nos art. 986 a 990, seria
uma espécie de sociedade não personificada. Entretanto, discordamos veementemente de tal assertiva. A sociedade “em comum”, eufemismo legal que caracteriza a sociedade irregular, não pode, ao nosso ver, ser tratada como uma sociedade. As normas legais que cuidam da sociedade em comum, na verdade, fixam regras extraordinárias que visam tutelar direitos dos terceiros de boa-fé que negociam com um grupo de pessoas na crença de que estariam negociando com uma sociedade regular, situação que, apesar de comum, não pode ser considerada normal. Sobre o tema, Frederico A. Monte Simionato, na ob. cit., à fl. 105/109:
“A lei sempre procurou coibir e impedir, via sanções, a existência de sociedade de fato ou
irregular, e nisso fez acertado. Parece que o Código Civil busca aceitar a existência dessas sociedades e regrá-las minimamente, para lhe dar solução jurídica. Tal interpretação se pode dessumir dos arts. 989 e 990 do Código. Assim, enquanto não registrada, qualquer sociedade fica sob a égide da disciplina da sociedade em comum, excluídas aquelas do art. 986 do Código. O correto é instituir a sociedade e lhe dar funcionamento empresarial, e não o contrário. Se tal fato ocorrer, impera a referida disciplna, porque os sócios estarão em comum, sem as regras especiais de cada tipo societário.
...
De irregular ou de fato se transformou em sociedade em comum, ou seja, quase que um tipo societário. Não me parece acertada essa política legislativa e bom era ver essa reunião de pessoas com algo irregular ou de fato, com sanções.
Contudo, o legislador as denominou de sociedades em comum, o que é um contra-senso. O termo comum faz entender que os bens e os sócios estão em comunção de bens ou de interesses, o que confronta, totalmente, com a noção de sociedade.”
Somos da opinião de que, apesar de as regras da sociedade em comum a aproximarem em alguns casos de um verdadeiro tipo societário, trata-se inegavelmente de um conjunto de regras destinadas a tutelar uma situação irregular e excepcional, ainda que o legislador faça menção à “sociedade em comum” que, em nossa opinião, sociedade não é, posto que destituída de personalidade jurídica.
Em relação à chamada sociedade em conta de participação, apesar da letra da lei, tecnicamente esta não pode ser considerada como uma sociedade, sendo muito mais um contrato de investimento do que uma entity destinada a explorar determinada atividade econômica. Ora, não tendo nome (razão ou denominação social), capacidade de deter patrimônio, participar de negócios jurídicos ou figurar em juízo ativa ou passivamente, não vemos como pode ser considerada tecnicamente como uma sociedade, se não em razão de uma duvidosa política legislativa. Simionato, na obra citada, explica que a doutrina italiana, no sentido por nós defendido, não considera a “associação em participação” – análoga à sociedade em conta de participação brasileira- como tendo natureza societária.
Como dito, os autores focam seu estudo em um aspecto interessante e pouco estudado, qual seja, a importância das regras que dão proteção ao patrimônio das entities contra os credores dos seus integrantes e contra os próprios integrantes (os autores chamam essa regra de entity shielding, ou seja, proteção ou “blindagem” das entities), em contraposição à noção corrente de que a regra de maior importância no desenvolvimento das formas de exploração conjunta de atividades econômicas foi aquela segundo a qual os integrantes (por exemplo, sócios de uma sociedade) não podem ser responsabilizados por dívidas da entity (no caso, a sociedade). Os autores pretendem demonstrar que, no curso da História, o custo envolvido com a proteção das entities variou bastante, o que teria sido determinante para a popularização ou não de determinadas espécies delas.
Dentro do conceito de proteção das entities estão englobadas tanto a proteção contra os credores dos integrantes que, em muitas situações não podem alcançar o patrimônio da entity (como os credores dos sócios de uma sociedade), quanto a proteção do patrimônio contra os próprios integrantes, isso é, a vedação à dissolução da entidade com a liquidação dos ativos.
Para os autores, a proteção ao patrimônio das entities teria uma importância histórica maior do que a regra “inversa”, que protege os integrantes das dívidas da sociedade, geralmente em caso de insucesso da atividade empresarial. É corrente o entendimento de que essa última regra possibilitou o desenvolvimento de atividades econômicas arriscadas, ao dar aos investidores a possibilidade de limitar suas perdas ao montante investido no negócio. Entretanto, os autores argumentam que essa proteção pode ser contratualmente obtida, enquanto a obtenção da proteção à entity por meio contratual é praticamente inviável, o que justificaria a tese segundo a qual o desenvolvimento das diversas espécies de entities na História teve mais relevância ao possibilitar a proteção ao patrimônio das mesmas contra os integrantes e seus credores do que o contrário.
A tese é a seguinte: a proteção ao patrimônio das entities gera um aumento do custo de crédito dos seus integrantes (por exemplo, em um regime jurídico onde os sócios não podem requerer a dissolução da sociedade e os credores não possuem meios
de receber qualquer valor decorrente da participação do devedor em uma sociedade, a única garantia de crédito é o patrimônio pessoal, o que, obviamente, gera um risco maior do que a situação onde o credor possua como garantia, além do patrimônio pessoal do devedor, a parcela correspondente à participação do devedor em uma sociedade. Havendo maior risco, o custo dos empréstimos seria superior), e uma redução do custo de crédito da entidade (no exemplo dado, como a sociedade não pode ser responsabilizada pelas dívidas dos sócios, o risco de seus credores é menor, o que a beneficia diretamente e todos os seus sócios indiretamente). Assim, sendo uma medida que prejudica aquele que a toma em benefício de terceiros, a tendência é que a proteção ao patrimônio das entities não seja contratada. O sócio que, ao contrair um empréstimo, insere cláusula que limita a possibilidade de o credor alcançar o patrimônio da sociedade de que ele é sócio, arcará com a integralidade do custo decorrente do aumento do risco de seu credor e somente com uma fração dos ganhos (decorrente de sua parcela nos ganhos que a sociedade tiver com a redução do custo de seus empréstimos). Por outro lado, existe o problema do monitoramento: é praticamente impossível que um integrante da entidade saiba se os demais estão ou não inserindo cláusulas protetivas do patrimônio da entidade nos negócios particulares que celebram, existindo, assim, o risco do integrante assumir o aumento do custo decorrente da contratualização dessa regra e ainda arcar com os prejuízos decorrentes da ausência de adoção de medida semelhante por outro integrante100.
Já a contratualização da proteção aos integrantes contra dívidas da entidade é mais viável, uma vez que depende da inclusão de cláusula pela própria entidade nos contratos em que for parte (não há o problema de monitoramento), e o custo decorrente do aumento do risco dos credores da entidade é arcado diretamente pela mesma e indiretamente por todos os integrantes, na proporção de sua participação. Não há, assim, o problema da assimetria e o incentivo para a “trapaça” que existe na contratualização da proteção à entidade.
100 Ainda que os credores do integrante da entity só possam alcançar parcela do patrimônio proporcional à
participação do mesmo há prejuízos aos demais integrantes, tendo em vista que a liquidação da participação gera perda da mais-valia decorrente da organização produtiva dos ativos, chama por alguns autores de azienda.
Em suma, os problemas com a contratualização da proteção à entity são evidentes, razão pela qual os autores defendem que somente por meio da lei é que essa proteção poderia ser validamente instituída, o que difere da proteção aos integrantes da entidade contra dívidas desta, que poderia ser validamente instituída por meio contratual sem maiores problemas. Isso leva à conclusão de Hansmann et al de que, historicamente, o surgimento das entidades e de seu regime jurídico próprio teve mais relevância no que concerne à instituição de regras legais para a proteção da propriedade alocada em um empreendimento empresarial conjunto – que não poderiam ser satisfatoriamente obtidas por meio contratual- do que para a proteção do patrimônio dos empreendedores contra o insucesso da atividade.
A par das maiores dificuldades envolvendo a contratualização da proteção às entidades, os Henry Hansmann, Reinier Kraakman e Richard Squire apontam as vantagens que essa regra impõe ao exercício da atividade econômica pelas entidades:
a) Redução do risco de crédito para as entidades – sem a regra de proteção às entities, elas estão sujeitas a responder pelas dívidas dos seus integrantes, o que eleva o seu custo de crédito (das entidades), em razão do maior risco de inadimplemento;
b) Redução dos custos de falência – sem a regra de proteção às entities, os credores de seus integrantes, em caso de falência da entidade, devem necessariamente ser chamados para participar do rateio dos seus ativos, em detrimento, muitas vezes, dos credores da própria entidade. Além disso, elevar o risco de crédito – e consequentemente o seu custo- eleva também o custo e a complexidade do procedimento falimentar em razão do maior número de credores, refletindo, mais uma vez, no aumento do custo de crédito das entidades;101
101 Em ambos os casos, se ausente a regra que garante a proteção aos integrantes da entidade contra
dívidas desta, os credores da entidade teriam que concorrer não apenas com os credores pessoais dos integrantes da entidade, mas também com os credores de outras entidades às quais os mesmos pertençam, o que eleva exponencialmente o custo dos empréstimos, em razão do maior do risco de crédito e dos custos dos procedimentos falimentares. Por exemplo, no caso de ausência de ambas as regras de proteção, os credores da sociedade A, que possui como sócios B e C, concorreriam com os credores pessoais de B e C, mas também com os credores das sociedades D e E, das quais B e C também são sócios.
c) Preservação do valor do estabelecimento comercial – sabidamente, o estabelecimento comercial, caracterizado como o conjunto de bens organizados para o exercício da empresa possui valor que não corresponde à simples soma do valor individual dos bens que o integram. A possibilidade de os credores pessoais ou de os próprios integrantes da entidade pleitearem a liquidação parcial dos ativos a qualquer momento compromete a integridade patrimonial da entidade, que pode ter o valor de seu estabelecimento comercial reduzido em montante superior ao retirado por um dos integrantes ou seus credores, em razão da desmobilização dos bens que o integravam. Isso, segundo os autores, incentiva os integrantes da entidade a se adiantarem e pleitearem a liquidação parcial da mesma antes dos demais. Em tese, o primeiro a pleitear a liquidação parcial – seja diretamente seja por meio do inadimplemento de dívidas pessoais, o que enseja o pedido de liquidação pelos credores – se protegerá contra os prejuízos decorrentes da liquidação parcial por iniciativa dos demais integrantes.
d) Incentivo à diversificação de investimentos, acumulação de riquezas e transferibilidade de participações – a proteção da entidade contra dívidas de seus integrantes permite que qualquer pessoa possa se tornar integrante da mesma entidade que outra, sem se preocupar com as suas dívidas pessoais, uma vez que não há possibilidade da entidade vir a ser prejudicada em razão das mesmas, incentivando, assim, a diversificação de investimentos.
Os autores apontam também os custos envolvidos com as regras de proteção às entidades, que, basicamente, se relacionam ao oportunismo – incentivo para ações fraudulentas, mediante a transferência de patrimônio para sociedades a fim de fraudar credores – e a iliquidez – os integrantes, sem poder liquidar sua participação a qualquer momento, encontram-se “presos” naquela entidade, tendo como única opção a alienação de sua participação a terceiros, o que, por sua vez, depende de um mercado ativo, muitas vezes inexistente. Finalmente, os autores apontam como consequência negativa da regra de proteção aos integrantes a redução do poder dos detentores de participações minoritárias. A possibilidade de liquidação de sua participação a qualquer momento é forma de pressão sobre os detentores das participações majoritárias, em razão da possibilidade da redução do valor do estabelecimento comercial, como já visto. Sem a