Afronta aos direitos da personalidade – consequências

O artigo 186 do Código Civil determina que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O artigo 187 do mesmo diploma legal reconhece, também, a ilicitude do ato praticado pelo titular do direito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O empregador, ao exercer o seu poder diretivo, seja por ação, omissão ou até mesmo abuso de direito, pode cometer atos ilícitos, acarretando um dano ao empregado.

Na definição de Paulo Eduardo Vieira de Oliveira “dano é a lesão (efeito) de um ato humano ilícito, comissivo ou omissivo, decorrente de dolo ou culpa, que fere interesse alheio juridicamente protegido.”292

A afronta a um direito da personalidade resulta em um dano de natureza material e/ou moral, sendo que a definição da natureza do dano está relacionada com o âmbito da esfera do bem jurídico lesado.

O dano material ou patrimonial pode ser conceituado como aquele que “afeta o conjunto de bens pertencentes a uma pessoa, passíveis de estimação pecuniária”.293 Apesar de o direito à privacidade se relacionar com um valor subjetivo do titular, a lesão deste direito pode atingir o patrimônio do empregado. A perda de uma oportunidade de emprego pela divulgação de dados privados do trabalhador é um bom exemplo de dano patrimonial decorrente da afronta à privacidade do empregado.

O dano moral294, em sua concepção moderna, não está ligado somente a dor ou a aspectos morais do indivíduo e ocorre quando há uma lesão a um direito da personalidade

lato sensu, mais especificamente à sua integridade física, psíquica, intelectual, afetiva,

moral e social.295

O dano moral pode ser direto, quando se origina diretamente do fato lesivo; ou indireto, quando o dano tem origem em um inadimplemento patrimonial (em razão do inadimplemento das verbas rescisórias o credor tem seu nome inscrito no órgão de proteção ao crédito); pode ser, também, reflexo ou em ricochete, quando atinge, por reflexo, pessoa diversa da que sofre diretamente o dano moral.296

Desta forma, não sendo possível agir preventivamente e uma vez configurado o dano material e/ou moral, a concretização da privacidade no ambiente de trabalho também se dá mediante o estabelecimento de reações contra atos patronais que acarretam a violação deste direito, trazendo como consequência sanções materiais e econômicas ao empregador que violar indevidamente a privacidade do empregado.

292_{OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira. O dano pessoal no direito do trabalho, cit., p. 28.} 293_{Id. Ibid., p. 32.}

294_{A moderna doutrina critica a utilização da expressão “dano moral” preferindo se referir a “dano pessoal”}

como o ato que viola qualquer direito da personalidade (integridade psicofísica, intelectual, afetiva, moral e social). No entanto, considerando que a expressão “dano moral” já encontra-se arraigada no dia a dia jurídico, utilizaremos esse termo com a mesma compreensão que o dano pessoal.

295_{A concepção de dano moral ora apresentada foi extraída do conceito de dano pessoal exposto por Paulo}

Eduardo Vieira de Oliveira in O dano pessoal no direito do trabalho, cit., p. 35 e 39.

296_{SCHIAVI, Mauro. Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho. 2. ed. São}

No que diz respeito à indenização pelo dano material sofrido, a definição da sua quantificação não suscita maiores discussões, pois a indenização é fixada objetivamente, considerando aquilo que o indivíduo perdeu diretamente, representado pela diminuição do seu patrimônio (dano emergente) e o que deixou de ganhar, ou seja, o lucro que deixou de auferir (lucro cessante) em razão do dano sofrido.

Todavia, se no dano material a fixação da indenização pode ser estabelecida de forma objetiva, tal situação não ocorre com o dano moral, cujo ressarcimento é uma questão polêmica, tendo em vista o caráter subjetivo do próprio direito cujo dano a indenização visa ressarcir.

Conforme já esclarecido, a doutrina e a jurisprudência moderna concebem dupla natureza à reparação do dano moral, qual seja: compensatória para a vítima e punitiva para o agente.

A ideia da imposição da reparação pecuniária como instrumento punitivo ou de desestímulo à prática do dano tem origem no direito americano, através da chamada

punitive damages, onde o objetivo não é apenas a punição ao ofensor, mas também o

exemplo que esta punição irá gerar na sociedade, com o intuito de desestimular a prática do ato ilícito. O conceito americano sofre críticas sob o argumento de dar margem a uma indústria de indenizações, estabelecendo patamares indenizatórios não condizentes com a realidade socioeconômica do Brasil e acarretando o enriquecimento indevido da parte lesada.

A legislação brasileira não estabeleceu critérios expressos para a fixação do valor da indenização por dano moral, sendo que o artigo 944 do Código Civil limita-se a prever, de forma genérica, que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, facultando, no seu parágrafo único, a redução da indenização na hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. O legislador brasileiro optou, portanto, pela adoção do sistema aberto para o estabelecimento da indenização do dano moral, na qual a fixação do ressarcimento pecuniário fica a critério do julgador, que deverá analisar os aspectos envolvidos caso a caso.297

Se, por um lado, a falta de fixação de critérios pré-determinados para a valoração da indenização “personaliza” o caso, forçando o intérprete a estabelecer, como base no seu livre convencimento, parâmetros fundamentados em razão da realidade colocada nos autos,

297_{O sistema aberto se contrapõe ao sistema fechado, também conhecido como tarifado, no qual o legislador}

por outro lado, a falta de um balizamento maior dá margem à produção de decisões totalmente discrepantes para danos, aparentemente semelhantes.

Antonio Jeová Santos, utilizando as conclusões de Jorge Mosset Iturraspe, devidamente adaptadas ao sistema jurídico brasileiro, sugere os seguintes parâmetros para nortear juízes no estabelecimento do quantum do dano moral: a) a indenização é meramente convencional, sendo certo que não adotará critérios matemáticos certos e indiscutíveis, em razão de o dano moral ser incomensurável; b) a indenização não pode ser tão baixa a ponto de parecer uma indenização simbólica, devendo o valor estipulado se aproximar da tendência de castigar e suavizar, de algum modo, a dor e o sofrimento; c) a indenização não pode ser tão elevada a ponto de parecer extravagante, levando a um enriquecimento injusto da vítima ou a uma situação que nunca gozou; d) o valor a ser arbitrado deve estar dentro do contexto econômico do país; e) a indenização deve levar em conta a peculiaridade do caso discutido e a prova produzida nos autos; f) o juiz deve ter capacidade moderadora, de forma a estabelecer como indenização uma cifra razoável, condigna e que tenha relevância para ambas as partes; g) aplicação do critério da equidade e observação das circunstâncias particulares; h) estabelecimento de um ponto comum entre os juízes sobre a quantia na indenização dos danos morais, evitando-se diferenças exageradas, sem que isso represente tarifação ou vulneração à independência do juiz; i) a segurança jurídica deve ser perseguida, por isso a necessidade do consenso; e j) as decisões devem guardar entre si, de alguma forma, coerência.298

O estabelecimento de parâmetros mínimos a serem considerados pelo judiciário, ainda que respeitado o sistema aberto de fixação do valor da indenização vigente na legislação brasileira, bem como a necessidade de manter a independência do juiz na apreciação e mensuração individualizada no caso concreto, evitaria discrepâncias jurídicas e, em alguns casos, situações de injustiça.

O estabelecimento de indenizações justas e ponderadas – que visam não apenas reparar o prejuízo sofrido pelo empregado, como, também, buscam repreender o empregador pela prática adotada – também é um instrumento efetivo de concretização da privacidade do trabalhador. Isso porque, somente através da fixação de indenizações que atendam, efetivamente, à dupla natureza da indenização por dano moral é que será possível desenvolver a concretização da privacidade no ambiente de trabalho, visto que será muito difícil ao empregador reiterar a prática ofensiva a um direito da personalidade se for

condenado a pagar quantia expressiva de indenização em razão da afronta a este direito fundamental.