Além do purismo: direito e multiplicidade

O positivismo ainda se encontra preso a pressupostos puristas e à lógica da exclusão que nos faz pensar em termos de “ou” positivismo “ou” jusnaturalismo; e no âmbito desse último, “ou” realismo “ou” normativismo. Aprendemos a raciocinar por meio de dicotomias violentas; a mentalidade moderna, tacitamente, privilegia a competição em detrimento da conciliação e da solidariedade. Por exemplo, é comum nos deparamos com a estratégia argumentativa em que se coloca argumento adversário (note-se que o uso comum do termo adversário já conota competição e não solidariedade por trás da argumentação) sob a égide do próprio sistema, subtraindo-lhe a peculiaridade, colocando-o em termos do antigo ou do “já visto” e “já explorado”, também é usual redesenhá-lo e na nova figura enfatizar os pontos mais frágeis. Tal versão simplista do argumento a ser derrotado é colocada como única opção

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MORIN, Edgar:O Método IV – As Idéias. Porto Alegre: Sulina, 2001, p. 134-137. 274

Argumenta também nesse sentido AARNIO, Aulis: Lo Racional Como Razonable – Un Tratado sobre la

restante caso não seja aceita a visão proposta. Assim, é usual para os adeptos da razão comunicativa habermasiana afirmar que as opções são “ou” procurar um consenso racional “ou” irrazão e descontrole, não há meio termo, podemos “ou” aderir à razão pós-positivista “ou” resta-nos apenas o decisionismo, arbítrio e violência. Posto nesses termos, fica fácil optar. No entanto, vimos que tal não é a única maneira de colocar o problema, voltamos a dizer que precisamos reformular perguntas.

A busca incessante pela pureza, por um método que garanta certeza e controle, acabou por levar a uma forma de pensar repressora que permanece presa à estratégia da negação (ou trivialização) da falta. A modernidade se construiu sobre perdas - a perda do numinoso, do sagrado e do transcendente - de tal sentimento surge um pensamento que se refugia na suposta segurança proveniente do positivismo, que sobrevive alicerçado na suposição de ter conseguido driblar a imprevisibilidade (não precisaria mais, portanto, lidar com perdas ou faltas).Vimos que os mitos modernos com o tempo vão sendo desvelados e que a nova física destitui de sentido o que havia de mais certo para o empirismo: a solidez da matéria.

A nossa proposta é a de abandonar tal forma de pensar desiludida que se pauta na lógica da exclusão e assim também fazer as pazes com a axiologia. Sustentamos que é possível inserir axiologia e metafísica na discussão sem pretender colocá-las em um lugar privilegiado ou subalterno, mas em patamar de igualdade com outras versões da realidade. De fato, o problema não está na inclusão da axiologia (e não se resolve se decidirmos não mais adentrar nesse terreno), está sim na forma pela qual os valores foram tratados na história do pensamento jurídico. No afã de encontrar respostas últimas e superar faltas, substancializamos valores e os convertemos em entidades controláveis - suprimos a sua alteridade – o que fez nascer jusnaturalismos totalitários e impositivos. Consideramos que o grande passo a ser dado está em compreender o direito e a ética a partir de novos referenciais. Valores, por exemplo, precisam ser tematizados em sua alteridade, é preciso falar deles sem, no entanto, pretender possuí-los por completo.

O caminho passa, como ensina Da Maia, por uma “dogmática jurídica da multiplicidade” que mostra a arbitrariedade das fronteiras entre “ser” e “dever ser” e abre espaço para discussão axiológica (podemos até falar, como veremos, na aproximação entre racionalidade e arte). Da Maia, não nega a necessidade de estrutura e da contextualização dos problemas jurídicos, tendo em conta crenças compartilhadas, daí a necessidade de se por em relevo fenômeno da positivação. O direito existe em um contexto cultural e em função dos critérios fornecidos por tal contexto é estabelecido (posto como dogma ditado por uma autoridade ou nascido espontaneamente da sociedade) e reconhecido como tal. Eis o que deve

ser compreendido como direito positivo. O que a dogmática da multiplicidade refuta - com propriedade - é o método positivista de abordagem do direito, que está pautado em obsessões puristas, que desconsideram tudo o que escapa às malhas do método, sobretudo a discussão axiológica e, desse modo, são negligenciados, por exemplo, os valores que se encontram, de fato, por trás de todo o juízo.

“Uma dogmática da multiplicidade aponta a necessidade de pontos de partida determináveis, como aqueles oriundos, por exemplo, de um referencial estatal. Por seu turno, isso não implica na inexistência de outros pontos de partida ocultos, nem sempre desvelados, como os inerentes à subjetividade e os compromissos axiológicos e ideológicos. Discutir a existência dessas razões ocultas é de vital importância para que possamos incrementar ainda mais os estudos da Teoria e da Filosofia do Direito nos dias de hoje275”.

A maneira que Jonathan Culler coloca a polêmica sobre interpretação e superinterpretação - mais especificamente, a discussão travada entre Richard Rorty e Umberto Eco -, indiretamente, vem a esclarecer em muito nosso problema. Eco distingue interpretação e uso do texto. Interpretação - para Eco - precisa encontrar seus limites na intentio operis e para compreender a intenção da obra é necessário ter em conta o contexto e as perguntas que o próprio texto suscita, com o progresso da leitura interpretações possíveis serão confirmadas e interpretações “paranóicas” deverão ser rejeitadas. O texto é, desse modo, o limite para as pulsões e desejos do intérprete. A idéia do leitor (leitor-modelo) existe na mente do autor empírico e condiciona a construção do seu texto, enquanto que a idéia do autor (autor- modelo) condiciona a interpretação por parte do leitor276. O que está em jogo, no final das contas, são crenças compartilhadas por uma comunidade lingüística, crenças estas que permitem a própria comunicação; interpretação é respeito a tais acordos, articula-se sobre o consenso (mesmo que seu sentido, no final, venha a surpreender e ultrapassar acordos), já a o uso (ou superinterpretação) do texto equivale à transgressão do comum ou das perguntas que o texto (que só pode ser compreendido em contexto) incita a fazer sobre ele mesmo. Rorty, por sua vez, não encontra sentido em tal distinção e sustenta que tudo o que podemos fazer é usar textos, desfrutar deles277.

Culler reconhece a importância de efetuar a distinção (responde a Rorty que ao menos há diferenças significativas nas formas de usar textos), muito embora, não considere que é

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MAIA, Alexandre da: “Dogmática Jurídica e Multiplicidade – Uma Análise da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy”. Recife:mimeo, 2003, p. 21-25.

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ECO, Umberto: Os Limites da Interpretação. São Paulo: Perspectiva, 1990, p.11-16 277

RORTY, Richard: “A Trajetória do Pragmatista”. Interpretação e Superinterpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p 105- 128.

preciso se ater a interpretações e, de qualquer maneira desvalorizar a superinterpretação. Assevera, ao contrário, que o interessante é transgredir o senso comum, realizar interpretações extravagantes que podem encontrar novas associações, desvelar o que estava implícito,

explorar os silêncios mais do que as palavras do texto.

Trazendo as idéias de Culler para o problema ora enfrentado, advogamos que não há que se fazer desvanecer os acordos, o “senso comum teórico”, sentidos atribuídos pela dogmática jurídica, mas, por outro lado, não precisamos permanecer enclausurados no consenso. É preciso reconhecer a dogmática, tentar compreendê-la, observá-la por vários ângulos – de dentro e de fora – atentar para sua força e para os seus efeitos práticos e, ao mesmo tempo, de forma complementar e antagônica, prescindir de dogmas, adentrar, por exemplo, no problema da justiça, sem quaisquer constrangimento; possivelmente extravasar, inclusive, os limites da razão ocidental moderna. Contudo, é também necessário distinguir (sem separar violentamente) os momentos e as intenções dos diferentes níveis de discussão e não colocar tudo sob um mesmo rótulo. Como escreve Culler: “a questão é exatamente entender como essas linguagens funcionam, o que lhes possibilita funcionarem como funcionam e em que circunstâncias poderiam funcionar de outra maneira278”. Tais distinções são importantes - determinam as regras do jogo e o funcionamento da cada linguagem, - apenas não podem ser encaradas sob paradigmas essencialistas; e – sublinhe-se - tão ou mais importante do que conhecer os objetivos, os limites e nível de cada jogo discursivo é fomentar a comunicação entre eles.

7.7. Objetividade científica e democracia (o discurso da “ciência” do direito numa