Cartesianismo e a pureza das razões jurídicas

Aberta a discussão sobre os limites do conhecimento humano, começamos a esclarecer as razões pelas quais consideramos ser impossível uma construção racional que esgote o real, que apreenda a alteridade de experiência concreta ou alcance a coisa como ela tal como ela é em si.

É uma opção de bom senso dizer que o mundo que temos acesso corresponde a algo externo a nós mesmos, a algo existente. Mas, somos nós que atribuímos um sentido a este “algo”, em certa medida, somos nós que o criamos.

Isso posto, fica clara a importância de um aprofundamento da discussão a respeito da subjetividade, sobretudo no âmbito do pensamento jurídico, construído sobre alicerces extremamente frágeis, sobre paradigmas racionalizadores, sobre a idéia de sujeito racional e onipotente, capaz de uma neutralidade.

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PELIZZOLI, Marcelo: A Emergência do Paradigma Ecológico: Reflexões ético-filosóficas para o século XXI. Petrópolis: Vozes, 1999. P.146 -152

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RICOEUR, Paul: Interpretação e ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1988, p 90. 51

MATOS, Olgária: “A Razão e a Esquizofrenia da Alma (O Iluminismo e a Emergência da Ratio)”. Site do IECPS - Instituto de Estudos de Complexidade e Pensamento Sistêmico – www.geocities.com/complexidade, 12/07/2001.

O essencialismo e o cartesianismo superados na filosofia por Freud, Nietszche e, definitivamente, pela virada lingüística, subsiste através de seu legado racionalista e “mito- lógico” que permeia toda a estrutura do saber jurídico. Podemos observar esse legado no discurso expresso do senso comum teórico e mais ainda nos seus silêncios (aprofundaremos o problema no oitavo capítulo). Criar espaços sagrados e inquestionáveis fortalece o poder dos fantasmas, do “não-dito” ou do “mal-dito”. A melhor estratégia para combater mitos individuais e sociais é revelá-los, expor os limites do cartesianismo, do essencialismo, os mitos por trás de racionalizações, desencantando, assim, o discurso jurídico dominante. Tarefa que, como veremos, não precisa nos levar a desintegração de tudo que é mitológico e assim do próprio tecido social, pode, ao contrário, levar a um amadurecimento da comunidade ou ao menos de segmentos da comunidade que têm acesso à discussão (apesar pouco numerosa a comunidade acadêmica tem sua força, possui algum status, é formadora de opinião).

Racionalizações jurídicas, impregnadas de mitos cartesianos, supõe que ao desconsiderar determinadas fatias da realidade (emoções, corpo, etc) é a melhor estratégia, é garantia de segurança.

Alexandre da Maia ilustra a situação usando a lenda de Procustro. Na mitologia grega, Procustro era um ladrão que atraia as pessoas para a sua casa, oferecendo um leito para o descanso dos hóspedes. No entanto para merecer o descanso o abrigado deveria caber exatamente no tamanho do leito; se não coubesse Procustro resolvia o problema prático decepando os membros inferiores ou esticando os membros com tenazes até chegarem aos limites do leito52. Violento! Também as racionalizações modernas se impõem agressivamente. Elimina-se o que não se encaixa no sistema por meio de negações, desconsiderações ou, de maneira mais sofisticada, por meio de silêncios e trivializações.

A interpretação exegética - como técnica aplicada para que se encontre a única verdade inscrita na norma - e a decorrente concepção do juiz como mero aplicador da norma foi superada desde Kelsen, no entanto, ainda é encontrada em manuais doutrinários e na fundamentação de sentenças.

Outrossim, e evidente a herança essencialista nas várias correntes jusnaturalistas que apenas se distinguem em função do objeto de sua fé - Deus ou Razão – e na tematização ou não desse apelo à fé. O jusnaturalismo antropológico53 afirma poder prescindir da crença em

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MAIA, Alexandre da: “O Embasamento Epistemológico como Legitimação do Conhecimento e da Formação da Lei na Modernidade: Uma Leitura a Partir de Descartes”. Recife: mimeo, 2003, p 16-18.

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ADEODATO, João Maurício: Ètica e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva, 2002.

Deus ou qualquer entidade transcendente para justificar o direito, mas, paradoxalmente, purifica e deifica a capacidade humana de pensar.

A “Teoria Pura do Direito” vem para desconstruir esse apelo a um Deus ou a uma Razão capaz de fornecer os únicos ou melhores critérios de justiça, contudo acaba também por criar seus próprios mitos. Vale elogiar a crítica de Kelsen ao jusnaturalismo e seu esforço no sentido de fixar o seu objeto – purificando as normas jurídicas, diferenciando-as da ciência e de outras normas éticas - dando ao estudo do direito o estatuto de cientificidade e decorrente credibilidade. Ressalte-se que Kelsen está ciente do corte artificial que realiza, não sustenta o direito independe da idéia justiça, de forças sociais ou políticas, sabe que seu objeto não é, de fato, puro, mas sim infectado por um número infinito de elementos; apenas, estrategicamente, busca delimitar seu objeto de estudo. Sem olvidar o enclausuramento disciplinar e o distanciamento da realidade que tal visão reducionista do fenômeno jurídico provoca, não está na purificação do objeto o grande mito kelseniano, já que não refuta a complexidade, apenas delega a outras disciplinas científicas o estudo de fenômenos extra-jurídicos54. O problema é que Kelsen é cético quanto à possibilidade de apreensão de uma essência da justiça, mas crente na neutralidade do cientista. Esse sim seria puro, no sentido mais forte do termo. Kelsen tem fé na capacidade do cientista observar imparcialmente o direito tal como ele é, de desenhar os contornos da moldura dentro da qual estão inscritas as possibilidades interpretativas fundamentadas na norma superior (muito embora sejam apenas virtuais e somente uma delas através da vontade do órgão aplicador se tornará direito positivo). O maior mito da Teoria Pura é o da pureza do conhecimento, o cientista do direito seria capaz de observar seu objeto de estudo sem referência a valores e capaz de interpretá-lo a partir apenas da razão, numa atividade absolutamente infensa à política; livre do sentimento e da vontade, em outras palavras, a “interpretação cognitiva” (realizado pelo cientista) é drasticamente separada da “interpretação voluntária” (realizada pelo órgão aplicador)55.

Mas não é necessário que o operador do direito creia na exegese ou no normativismo kelseniano para que se encontre, de súbito, seduzido pela atmosfera mitológica do direito. Institutos, brocardos, lugares comuns consagrados pela doutrina também expressam o legado ontológico recepcionado pela cultura jurídica.

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Sobre a separação entre direito e moral ver KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, também AFTALION, Enrique e VILANOVA, José: Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abelerdo-Perrot,1994, p. 337-341.

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A expressão, “natureza jurídica”, tão comum nos manuais de direito, alude à certeza e à possibilidade de encontrar essências (procurar essências é sempre tentar persuadir56), como se fosse possível uma definição clara e inequívoca das figuras jurídicas e como se essa definição existisse em função de elementos de sua própria natureza, dada e não construída pelo hermeneuta. O princípio da imparcialidade do órgão julgador, do devido processo legal, da legalidade são topoi57 argumentativos, legitimadores, que deixam clara e ingenuidade de racionalizações e o pano fundo mitológico que permeia as mais elaboradas construções judiciais e doutrinárias. São ficções, mitos sobre os quais a cultura jurídica se assenta e legitima-se socialmente. Nomeamos realidades como o Estado, o juiz, o contrato, no fundo, sem saber bem do que falamos; são noções incertas, nascidas da prática, transformamos elas em definições quase essencialistas o que as fornece um valor muito maior, o fato de serem comum e largamente difundidas gera a crença social em sua verdade58.

Vale advertir que nossa posição não é extremada. Ideologias, verdades instituídas são elementos de coesão que fornecem a identidade de uma sociedade. A subcultura jurídica não pode ser compreendida fora desse contexto maior de crenças; as verdades imaginárias do “senso comum teórico”59, os mitos jurídicos são também, até certo ponto, necessários. A tarefa que precisa ser realizada - e é atualmente viável - deve se realizar, sobretudo, em nível epistemológico, é preciso um discurso que tematize o discurso da “ciência do direito” para que seus mitos possam ser revelados (possivelmente substituídos por novos mitos), para que se oxigene, para dar vida ao conhecimento, que, quem sabe, pode modificar a cultura.

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WARAT, Luis Alberto: Introdução Geral ao Direito I – Interpretação da Lei: Temas para uma Reformulação. Porto Alegre: Fabris, 1994, p 48.

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VIEHWEG, Theodor: Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p 75-84. 58

MIAILLI, Michel: Uma Introdução Crítica ao Direito. Lisboa: Moraes Editores, 1988, p. 42-50. 59

WARAT, Luis Alberto: Introdução Geral ao Direito II – A Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p 57-60.