Introdução – Entendendo o sentido no ajuizamento de ação de conhecimento, quando já se porta título executivo extrajudicial
3 Além das obrigações de pagar quantia: possibilidade de escolha do credor nas espécies de obrigação – de fazer, de
não fazer ou de dar coisa distinta de dinheiro
Conforme analisado no item 2, a execução pode ser buscada por meio de um processo autônomo ou de uma fase instaurada no bojo de um processo em curso. Tanto num como noutro caso, a execução se desenvolve com observância de um dado procedimento, que é o procedimento executivo, assim entendido como sendo o conjunto de atos praticados para alcançar a tutela jurisdicional executiva, com a efetivação da prestação devida.
Não existe apenas uma espécie de procedimento executivo. A depender da natureza do título que certifi que o direito cuja satisfação se busca – se judicial
ou extrajudicial – e, mais, a depender da natureza da prestação que se pretende impor ao executado (de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro), há séries específi cas de atos executivos a serem praticados, com procedimentos distintos para cada uma dessas situações.
O procedimento, portanto, varia a depender do título executivo, como também a depender da natureza da prestação, se de fazer, não fazer, entregar coisa e pagar quantia.
Até então, mencionou-se a respeito do procedimento para a execução, tanto do título judicial, quanto do título extrajudicial, que reconhecem uma obrigação de pagar quantia certa. De fato, foram previstos, de modo diferenciado, os requisitos, o procedimento e os mecanismos de oposição dos atos executivos que podem ser manejados por aquele que está sendo executado.
Há, igualmente, variação no que diz respeito às obrigações de fazer e não fazer. Apresentam-se formas distintas de atos a serem praticados para a satisfação do credor. A sentença relativa à obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461 do CPC, não mais havendo de se falar em execução autônoma nesses casos, e sim em continuidade de um processo já existente, desta feita em uma nova etapa, de caráter executivo (MOREIRA, 2007, p. 188).
A realidade é diversa quando o credor dispõe de um título executivo extrajudicial. De fato, caso o interessado já disponha de um título executivo extrajudicial que reconheça obrigação de fazer, deverá ser observado o procedimento que se encontra regulado entre o art. 632 e o art. 638, todos do CPC. Já se o título extrajudicial reconhecer obrigação de não fazer, o procedimento é aquele inserto nos art. 642 e 643, ambos do CPC. Aqui, tal como ocorre para defl agração da execução autônoma para pagamento de quantia, tem-se necessidade de apresentação de uma petição inicial, com requerimento de citação do devedor.
É bom que se diga, porém, que, mesmo já portando um título extrajudicial que contenha uma obrigação de fazer ou não fazer – na mesma linha do que já foi defendido quanto à obrigação de pagar quantia –, pode a parte optar por buscar o cumprimento da obrigação pelo rito previsto no art. 461 do CPC, pelo simples fato de entender que tal sistemática se revela mais interessante.
A propósito, da simples leitura dos dispositivos que regulamentam o procedimento para a execução fundada em título extrajudicial que reconhece uma obrigação de fazer e não fazer, observa-se a timidez com que o legislador
se posicionou a respeito dos poderes executivos atribuídos ao magistrado, isso se comparado com aqueles previstos para efetivar uma sentença fundada no art. 461 do CPC.
Cabe observar, por oportuno, que o § 5º do art. 461 do CPC (técnica sincrética) consagra o poder geral de efetivação, ao dispor que, para efetivação da tutela específi ca, o magistrado, de ofício ou a requerimento, poderá determinar um sem número de medidas, “tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial” (BRASIL, 1973).
O dispositivo legal, na medida em que contempla no seu texto a expressão “tais como”, acaba por estabelecer um rol meramente exemplifi cativo de medidas executivas que podem ser adotadas pelo magistrado, outorgando-lhe poder para, à luz do caso concreto, valer-se da providência que entender necessária à efetivação da decisão judicial.
Com efeito, pode-se dizer que o juiz tem maior leque de medidas de apoio para buscar o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer estabelecida na sentença, nos termos do art. 461, §5º, do CPC, dispositivo que não fora reproduzido para as execuções fundadas em título executivo extrajudicial.
Pode-se dizer que a qualidade da tutela jurisdicional prestada tende a ser mais satisfatória, na ação fundada no art. 461 do CPC. Não pode, de todo modo, o detentor do direito ser lesado em razão de ter, em seu proveito, um título executivo. Nada impede que, desprezando o título executivo o autor veicule sua pretensão através da ação executiva referida no art. 461 do CPC, hipótese em que deverá demonstrar a existência do direito, bem como a violação (atual ou potencial) ao mesmo. O detentor de título executivo, assim, poderá optar entre um ou outro procedimento (MEDINA, 2011, p. 279-280, grifos do autor).
Já se viu (item 2 – supra) que o regime jurídico da tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer fundadas em título judicial foi estendido às obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, nos termos do art. 461-A do CPC. A execução das sentenças não mais ocorrem em processo autônomo, mas sim como fase complementar ao processo de conhecimento.
Porém, caso o interessado disponha de um título executivo extrajudicial que reconheça obrigação de entregar coisa certa, deverá observar o procedimento que se encontra regulado entre o art. 621 e o art. 628 do CPC. Já se o título executivo extrajudicial reconhecer obrigação de entrega de coisa incerta, o procedimento é o que se encontra previsto no art. 629 até o 631 do CPC. Nessas hipóteses, tem-se necessidade de apresentação de uma petição inicial, com requerimento de citação do devedor.
Também aqui, mesmo já portando um título extrajudicial que contenha uma obrigação de entregar uma coisa, por exemplo, pode a parte optar por executar a obrigação pelo rito previsto no art. 461-A do CPC.
A propósito, considerando que o legislador ordinário, no art. 621 do CPC (processo autônomo para execução das obrigações de entrega de coisa certa), só previu a possibilidade de aplicação de multa no caso de descumprimento das obrigações de entrega de coisa fundadas em título extrajudicial, tem-se que é possível ajuizamento de ação para entrega de coisa distinta de dinheiro pela via do art. 461-A do CPC, já que, nesse caso, a gama de medidas executivas é bem mais ampla, tal como ocorre no tocante às obrigações de fazer e não fazer.
A circunstância de o dever de entregar coisa constar de título executivo não impede que o demandante opte pelo rito do art. 461-A do CPC, que, tendo em vista a maior quantidade de medidas executivas que podem ser manejadas pelo juiz, pode propiciar ao autor uma tutela jurisdicional tendente a obter, mais prontamente, o bem devido, tendo em vista que à ação a que se refere o art. 461-A aplicam-se as medidas executivas referidas nos parágrafos do art. 461 do CPC [...] (MEDINA, 2011, p. 298, grifos do autor).
Poder-se-ia pensar em aplicação analógica dos dispositivos relacionados às execuções de títulos executivos judiciais e às execuções de títulos executivos extrajudiciais, quando não houvesse previsão semelhante nessa última modalidade.
Há de se ter em conta, porém, que, no processo autônomo de execução, fundado em título extrajudicial, basta que a parte se valha do título executivo extrajudicial, para, de pronto, defl agrar a atividade executiva, sendo certo que inexiste, nessa modalidade, prévia cognição judicial acerca da existência do
direito a ser tutelado, tal como ocorre com os títulos executivos judiciais, que são formados após a fase de acertamento do direito.
A circunstância de não ter havido, ainda, prévia certifi cação acerca da existência do direito é elemento que, se não elimina, pelo menos mitiga a amplitude do poder executivo do juiz, ainda mais quando se sabe que, não tendo o magistrado tido oportunidade de constatar se o direito de fato existe, ou seja, de passar por uma etapa de certifi cação do direito, contentando-se com a existência do título executivo para realizar os atos executivos, fi cará menos seguro quanto à intensidade das medidas executivas que poderão ser adotadas.
É por isso que se entende que deve ser vista com um pouco de cautela a possibilidade de aplicação das medidas previstas para a técnica sincrética ao processo autônomo de execução, porque o título extrajudicial já autoriza ao credor investir contra o devedor, sem que haja prévia etapa de certifi cação do direito.
Em vez de se pensar em aplicação analógica, entende-se que a opção é do credor. É o credor quem vai escolher entre defl agrar de logo a execução, fundada em título extrajudicial, ou, em sentido diverso, promover uma ação de conhecimento para, se for o caso, constituído o título judicial, assistir à fase de satisfação, na hipótese de recalcitrância do devedor.
[...] deve-se ver que, malgrado exista um procedimento próprio de execução da obrigação de dar coisa contida em título executivo extrajudicial (mediante processo autônomo), nada impede que o credor opte por ajuizar uma ação cognitiva com o fi to de obter a efetivação mediante as técnicas previstas no art. 461-A do CPC (que são as mesmas previstas no art. 461 [...]. Não lhe faltaria interesse de agir, visto que as medidas de apoio previstas nesses dispositivos, em razão da atipicidade aí estabelecida, mostram-se potencialmente mais efetivas que aquelas previstas no procedimento disposto nos arts. 621 a 631 do CPC, isso sem contar com a possibilidade, conferida pelo legislador, de ser concedida a tutela antecipatória na ação cognitiva fundada no art. 461-A (DIDIER JÚNIOR; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 475).
O simples fato de o credor entender que, na técnica da execução fundada em título executivo judicial, a qualidade da tutela tende a ser mais efetiva para a satisfação da obrigação a que faz jus, isso em virtude dos atos a serem ali praticados, pode ele deixar de se utilizar do título extrajudicial do qual já
é portador – e que já é hábil a defl agrar o processo autônomo de execução – e propor ação de conhecimento, objetivando a prévia certifi cação do seu direito para, em seguida, assistir aos atos executivos naquela mesma relação processual, sem inauguração de uma relação processual.