Licitatórios para Aquisição de Bens e Contratação de Obras e Serviços
3 Controle do fator gasto total nos processos licitatórios para aquisição de bens e contratação de serviços e obras
3.1 Inequações relacionadas ao fator gasto total para contratação mediante processo licitatório
Para os tipos de licitação supramencionados, podem ser formuladas as seguintes inequações para obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública:
Clic + Plic ≤ Pm [1]
Pine < Plic [2]
Plic ≤ Pmax [3]
onde:
Clic = custos associados ao processo licitatório, tanto os diretos, quanto os indiretos; Plic = melhor preço obtido na fase de julgamento do processo licitatório; Pm = preço do mercado, que é preço médio ou mediano do bem, do serviço ou da obra, obtido mediante ampla pesquisa de mercado, conforme será mais bem explicitado a seguir;
Pine = preço inexequível, ou seja, o preço que não se reveste de condições de serem cumpridas, devido ao fato de os encargos serem maiores que as receitas auferidas, acarretando prejuízos ao licitante, caso ele seja contratado;
Pmax = preço máximo a ser pago pelo objeto da licitação, que pode ser estabelecido no instrumento convocatório, a critério do órgão ou da entidade responsável pelo certame, nos moldes expressos no inc. X do art. 40 e no inc. II do art. 48, ambos da Lei no 8.666, de 1993; salvo para o tipo de licitação melhor técnica, cuja inclusão é obrigatória, consoante estabelece o § 1o do art. 46 da Lei no 8.666, de 1993.
Quanto à inequação [1], sua interpretação é simples. Tendo em vista que os atos da Administração Pública devem ser pautados pela efi ciência e pela economicidade, o somatório do preço obtido na licitação (Plic) com os gastos totais para realização desse certame (Clic) não pode ultrapassar, em tese, o valor que seria gasto com a contratação direta do mesmo objeto ao preço de mercado (Pm), considerando que os gastos para realizar essa contratação seriam computados em ambos os lados da inequação, portanto, devem ser excluídos da análise6.
Relativamente aos gastos com Clic, devem ser registrados dois pontos relevantes. Primeiro, se houver dois ou mais objetos para serem contratados na mesma licitação, esses gastos deverão ser rateados entre eles com base nos preços obtidos nesse certame. Segundo, para contratos de execução continuada, poder-se-ia inferir que o ideal seria considerá-los diluídos no período máximo possível de vigência contratual, nos mesmos moldes realizados para a escolha da modalidade de licitação a ser utilizada. Contudo, não há garantia de que esse contrato seja prorrogado pelo prazo total permitido. Além do mais, os preços oferecidos pelos licitantes a serem julgados se referem ao prazo e aos quantitativos relacionados ao contrato a ser fi rmado, na sua vigência original, sem possíveis aditivos. Portanto, o melhor é considerar esses custos, assim como ocorre com o Plic e o Pm, pelo período originalmente previsto na minuta de contrato disposta no instrumento convocatório.
6 Entre esses custos, há uma pesquisa ampla no mercado para especifi cá-lo adequadamente, ou seja, para defi nir o objeto a ser contratado de forma clara, sucinta, sufi ciente e precisa, consoante se extrai do inc. I do art. 40 da Lei no 8.666, de 1993,
a elaboração da minuta do contrato e a cotação de preços por telefone (fax) ou e-mail. Embora sejam cancelados, esses gastos também deverão ser realizados com parcimônia, em atendimento ao princípio da efi ciência e à economicidade (um dos aspectos da fi scalização fi nanceira e orçamentária).
Para fi ns de processo licitatório7, entende-se por Pm o preço médio ou mediano do bem, do serviço ou da obra a ser contratada, obtido com base em pesquisa que contenha, pelo menos, três cotações válidas na mesma praça onde ocorrerá o certame. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU) vem dispondo em várias de suas decisões, tais como o Acórdão nº 3.068/2010-Plenário8 e o Acórdão nº 3.026/2010.9 Por outro lado, quando não for possível obter o número de três propostas, deve-se esclarecer adequadamente esse fato nos autos do respectivo processo licitatório.
Para as licitações do tipo melhor técnica, o Pm deve corresponder ao menor preço entre os preços de mercado relacionados aos padrões de qualidade possíveis para o objeto da licitação. Para as licitações do tipo técnica e preço, o Pm deverá ser o preço relacionado ao objeto da melhor proposta, portanto, o órgão ou entidade responsável pelo certame deve possuir os preços de mercado de todas as técnicas esperadas. Nesse último caso, a não observância da inequação supramencionada pode também signifi car que os fatores de ponderação não foram adequadamente defi nidos de forma que se possibilitasse a escolha de uma proposta com o preço acima do preço de mercado.
É certo que, para análise do Pm, as mesmas condições relacionadas ao objeto da licitação devem ser consideradas. Por exemplo, se a compra do objeto da licitação for parcelada, a pesquisa do preço do mercado deve levar essa forma de pagamento em conta; se for uma compra conjunta de dois ou mais órgãos por meio do sistema de registro de preços, de forma que implique ganho de escala, o quantitativo global deve ser a base para a pesquisa do preço de mercado.
Contudo, nem sempre é possível obter propostas válidas (detalhadas e confi áveis) dos pretensos licitantes para essas pesquisas de preços. Tal fato se dá porque há um custo razoável para preparar uma proposta comercial de boa qualidade, e os pretensos licitantes consultados não veem vantagens em fornecer esses dados. Pelo contrário, informações corretas sobre seus verdadeiros preços podem prejudicá-los durante a licitação vindoura. Portanto, existe uma difi culdade natural para se conseguir uma boa pesquisa de preços.
7 A Microeconomia tem conceito mais amplo, mas de difícil mensuração no caso concreto: o preço de mercado de um bem representa o preço que se forma num mercado, por meio da compatibilização dos interesses contrários de consumidores e fornecedores, que ocorre quando a quantidade desejada por aqueles se iguala à quantidade ofertada por estes (preço de equilíbrio).
8 TCU, Acórdão no 3.068/2010-Plenário, TC-024.376/2008-6, Min. Rel. Benjamin Zymler, DOU de 17.11.2010. 9 TCU, Acórdão nº 3.026/2010-Plenário, TC-006.150/2004-8, Min. Rel. Raimundo Carreiro, DOU de 10.11.2010.
Assim, para evitar o problema supramencionado em licitações de obras e serviços, deve-se subsidiar a estimativa de preços com planilhas de custos elaboradas pelo órgão ou pela entidade da Administração Pública responsável pelo processo licitatório, a constar de instrumento convocatório, nos termos do inc. II do § 2º do art. 7º e do inc. II do § 2º do art. 40, ambos da Lei no 8.666, de 1993, cujos dados (insumos, encargos trabalhistas, depreciação de máquinas) devem vir de fontes diversas que não os fornecedores dos serviços ou empreiteiros de obras.
Para averiguação da confi abilidade dos preços pesquisados para aquisição de bens e serviço comuns, deve-se confrontá-los com preços existentes em sistema de registro de preços, cuja data de registro seja próxima à da licitação a ser realizada e em situações equivalentes (quantidade e qualidade do objeto, praça), considerando que os primeiros valores devem ser, logicamente, um pouco maiores. Essa confrontação deve ser feita tanto durante a estimativa orçamentária quanto na fase de julgamento das propostas. Caso haja alguma diferença substancial entre o valor da pesquisa de mercado e os valores pesquisados no sistema de registro de preços nessa fase externa, deve-se ajustar o valor do preço de mercado.
Aliás, com base nas suas amplas bases de dados e num instrumental estatístico, os sistemas de registro de preços, tais como o comprasnet, poderiam estabelecer estimativas de Pm para as compras e a contratação de serviços comuns, que poderiam, até mesmo, ser usadas para efeitos orçamentários. Também nesse diapasão, para obras e serviços de engenharia, as leis de diretrizes orçamentárias10 preveem, como parâmetro de avaliação de custos unitários, valores menores ou iguais à mediana de objetos semelhantes constante de registros ofi ciais, particularmente o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos, os Índices da Construção Civil (Sinapi) e o Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro).
Além disso, é importante ressaltar que os preços obtidos em processos licitatórios (Plic) podem ser menores que a média dos preços em transações entre particulares, para situações equivalentes (em quantidade e qualidade do objeto e duração do contrato de aquisição). Existem seis justifi cativas:
10 Nesse sentido, pode-se ver no art. 127, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) n.o 12.309, de 9 de agosto de 2010; no art. 125 da LDO n.o 12.465, de 12.8.2011; no art.102 da LDO n.o 12.708, de 17.8.2012.
a) nos processos licitatórios públicos, há, em regra, menos riscos para os licitantes do que os encontrados nos processos de contratação entre particulares. Portanto, a margem de lucro daqueles processos pode ser menor. Entre as razões para redução dos riscos, encontram-se as seguintes:
I. há menos assimetria de informações11 em desfavor dos participantes dos certames licitatórios do que as encontradas na maioria dos processos de contratação entre particulares, pois, nos editais licitatórios, são evidenciados, entre outros dados, os objetos a serem contratados, de forma detalhada e clara, os prazos e as condições de pagamentos;
II. em tese, a Administração Pública é um cliente idôneo, pois paga suas obrigações, nem que seja por meio de precatório. Além disso, a Administração Pública direta e indireta não se submete ao regime falimentar;12
III. o equilíbrio econômico-fi nanceiro da proposta é garantido pela CF (art. 37, XXI) e pela Lei n.o 8.666, de 1993 (art. 65, II, “d”), para hipóteses de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de efeitos incalculáveis;
b) os particulares podem se submeter a margem de lucro menores do que as normalmente praticadas no mercado, particularmente em duas situações: quando a Administração Pública servir de vitrine para divulgação de produtos e serviços; e quando os particulares necessitarem de certidões de qualifi cação técnica para participar de futuros certames;
c) a competitividade inerente aos processos licitatórios, principalmente nos pregões, faz com que a margem de lucro praticada neles seja menor que a praticada normalmente no mercado;
d) se o preço da licitação (Plic) se encontrar acima do preço de mercado (Pm), pode ser reduzido, nos seguintes modos:
I. para modalidade pregão, o leiloeiro pode negociar diretamente o preço fi nal para que seja obtido menor preço, nos termos do inc. XVII do art. 4o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002;
II. para as outras modalidades, nos termos do § 3o do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, é possível solicitar novas propostas aos licitantes, quando todas as 11 Segundo Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 530), informação assimétrica é uma “situação na qual o comprador e o vendedor
possuem informações diferentes sobre uma transação”.
12 Segundo o art. 2o da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não se submetem à lei de falências, entre outras instituições:
empresa pública, sociedade de economia mista, instituição fi nanceira pública e instituição pública legalmente equiparada a instituição fi nanceira. Contudo, relativamente às entidades públicas que sejam instituições fi nanceiras ou equiparadas, aplica-se a norma específi ca, que trata também de falência – Lei no 6.024, de 3 de março de 1974, art. 21, “b”.
apresentadas forem desclassifi cadas, até mesmo por preços excessivos. Essas propostas devem ser apresentadas no prazo de oito dias úteis, salvo para modalidade convite, cujo prazo para apresentação pode ser reduzido para três dias úteis;
e) o órgão ou a entidade da Administração Pública responsável pelo processo licitatório poderá fi xar um Pmax no instrumento convocatório, conforme se verá posteriormente, que deve ser inferior ao Pm, de forma que se garanta o cumprimento da inequação [1];
f) para as licitações que utilizam a modalidade pregão na forma eletrônica, que é empregada na maioria das compras de bens e contratações de serviços, pois os objetos delas constantes podem ser classifi cados como comuns13, a ocorrência de conluio para ajuste de preços entre os licitantes se tornou muito difícil.
Contudo, na prática das licitações públicas, infelizmente, são passíveis de serem observados preços muito maiores do que os obtidos em transações semelhantes entre particulares. Isso pode ocorrer porque o órgão responsável pelo processo licitatório pode ser mal pagador, porque faltam informações necessárias para realizar o contrato (processo licitatório realizado com desleixo), ou porque houve corrupção ou conluio entre os licitantes.
Quanto à equação [2], deve-se registrar que a importância da identifi cação de preços inexequíveis em processos licitatórios é bastante ventilada pela doutrina administrativa14 devido a suas consequências negativas para a Administração Pública15. Entre as aventadas, encontram-se a realização de serviços com qualidade inferior à disposta nos editais e o descumprimento de cláusulas secundárias do contrato, tais como deixar de recolher os encargos tributários e sociais relacionados.
13 Nos termos do § 1o do art.1o da Lei no 10.520, de 2002, bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho
e qualidade do bem ou serviço possam ser objetivamente defi nidos por edital, por meio de especifi cações usuais no mercado. Assim, os pregões se aplicam à maioria dos bens e serviços, particularmente àqueles que utilizam as licitações do tipo menor preço. Além disso, a legislação infralegal pode estabelecer supremacia dos pregões na forma eletrônica sobre os presenciais, como ocorre com a federal.
14 Segundo esclarece Niebuhr (2006, p. 212), nos processos licitatórios, “[...] é imprescindível avaliar se as propostas lançadas pelos licitantes possuem condições concretas de serem executadas (que são exequíveis). Não basta selecionar a proposta com o menor preço ou com melhor qualidade: é imperioso verifi car-se se ela pode ser mantida, ou seja, se o licitante tem meios para adimplir a obrigação a ser assumida”.
15 Nessa esteira, Justen Filho (2012, p. 756) esclarece: “O licitante vencedor procurará alternativas para obter resultado econômico satisfatório. Isso envolverá a redução da qualidade da prestação, a ausência de pagamento dos tributos e encargos devidos, a formulação de pleitos perante a Administração e assim por diante.”
Assim, devido ao fato de o pregão obter notoriamente preços mais baixos que as demais modalidades de licitação, a identifi cação da inexequibilidade nesse processo ganha relevância. Por exemplo, Nascimento, Salvador e Telles (2013)16 observaram que os contratos resultantes da modalidade pregão, relativamente a uma amostra signifi cativa de contratos continuados da Administração Pública Federal no Espírito Santo, duram menos, devido à qualidade dos objetos contratados ser inferior à constante dos editais. Consequentemente, há uma provável causa subjacente do fi m prematuro dos supramencionados contratos, especialmente para serviços, qual seja, obtenção de preços inexequíveis nos certames. Tal fato se dá porque a regra é que os produtos mais baratos tenham qualidade inferior. Assim, os titulares desses contratos tentaram reequilibrar
unilateralmente as equações econômico-fi nanceira dos contratos com
diminuição da qualidade dos objetos a serem fornecidos.
Existe uma regra objetiva para determinar se um preço é ou não inexequível para obras e serviços de engenharia, disposta nos §§ 1º e 2º do art. 48 da Lei no 8.666, de 1993, cujos parâmetros de avaliação são as propostas contidas no próprio certame. Embora seja um critério objetivo, sua aplicação deve admitir prova em contrário do licitante que se sentir prejudicado, em consonância com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Portanto, ela é uma presunção relativa de inexequibilidade. Essa regra é aplicável exclusivamente às licitações do tipo menor preço. Consequentemente, não se aplica a uma boa parte dos objetos supramencionados, que exigem os tipos melhor técnica e técnica e preço. Contudo, é possível estender a sua utilização aos demais objetos de licitações públicas (aquisição de bens e contratação de serviços que não sejam de engenharia), desde que o tipo de licitação seja o menor preço, consoante vem entendendo o TCU.17
A equação [3] se baseia na defi nição do Pmax no instrumento convocatório, consoante estabelece o inc. X do art. 40 da Lei no 8.666, de 1993. Embora ela não seja obrigatória por lei, torna-se fundamental, pois essa defi nição pode funcionar como coefi ciente de segurança para cobrir maior gravame dos custos que ocorrem na licitação, de forma que o somatório desses custos com o Plic não 16 Segundo esses autores, “[...] a qualidade dos serviços foi um fator preponderante na não renovação dos contratos de
pregões utilizados como base da análise desta pesquisa, afetando a efi cácia destes contratos [...]”. 17 TCU, Acórdão no 697/2006-Plenário, TC 012.727/2006-4, Min. Rel. Ubiratan Aguiar, DOU de 15.5.2006.
ultrapasse o Pm, garantindo a obtenção de uma proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Contudo, para essa fi xação, devem ser levados em conta outros fatores, tais como as características do mercado do objeto da licitação, a modalidade de licitação utilizada e o uso ou não de sistema de registro de preços, com vistas a evitar que a licitação seja frustrada pela fi xação de um Pmax bem abaixo do Pm.
Seguindo a doutrina de Justen Filho (2012, p. 639), existe mais uma razão para fi xar o Pmax no instrumento convocatório: é o único meio efi caz de evitar o risco de se contratarem particulares sem cobertura orçamentária. Também nesse diapasão, o TCU vem entendendo, consoante se pode ver, por exemplo, na Decisão no 60/199918, que esse parâmetro deve estar expresso nos editais, todas as vezes em que for possível exigi-lo.