American exceptionalism

Desde os anos 70 do século passado, o princípio clássico da proporcionalidade ou da proibição do excesso expandiu-se para quase todas as democracias do Mundo. Quase todas, porque há exceções notórias. Os Estados Unidos permanecem “um caso à parte”. No contexto da judicial review não foi adotada a linguagem da proporcionalidade das restrições de direitos fundamentais478. Trata-se de uma manifestação do conhecido exceptionalism americano479. Na Constituição

477 A exposição seguinte representa apenas uma tentativa de sintetização e de simplificação de uma parte das imensas e ricas fontes americanas sobre o tema do escrutínio judicial da limitação de direitos, em dimensão adequada ao presente trabalho, sem a pretensão de atingir o aprofundamento que o tema mereceria noutro contexto. Pela sua especificidade e interesse localizado neste capítulo, a bibliografia aqui citada não consta da bibliografia final. São citadas numerosas decisões ou sentenças (opinions) do Supremo Tribunal americano, referenciadas apenas pelo título e data, uma vez que desse modo são facilmente encontradas através de motores de busca na internet.

478 A doutrina e a jurisprudência norte-americanas utilizam os conceitos “restrição”, “limitação”, "interferência", “infração” ou “intervenção” de modo essencialmente intercambiável. Embora no ambiente português esses conceitos tenham significados e tratamentos jurídicos diferentes, neste número do texto iremos utilizá-los indiferenciadamente, embora com preferência para o conceito de restrição.

479 O debate sobre o American exceptionalism em vários domínios, incluindo no jurídico- constitucional e no político, é antigo, remontando a uma frase de Alexis de Tocqueville na Democracy in America (1835-1840): “the position of the Americans is therefore quite excepcional”. V., em geral, Seymour Martin Lipset, American Exceptionalism: A Double-Edged Sword, W. W. Norton &

Company, Londos & New York, 1997, descarregável em

http://www.planethan.com/drupal/americanexceptionalism (Setembro de 2012). Entre trabalhos recentes no domínio do direito constitucional, v. Harold Hongju Koh, «On American Exceptionalism», in Stanford Law Review, vol. 55 (2003), pp. 1479 ss.; Michael Ignatieff (ed), American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press, Princeton, 2005; Steven G. Calabresi, «A Shining City on a Hill”: American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law», in Boston University Law Review, vol. 86 (2006), pp. 1335 ss.; Vicki C. Jackson, «Constitutional Law and Transnational Comparisons: the Youngstown Decision and American Exceptionalism», in Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 30, nº. 1 (2006), pp. 191 ss.; Lorraine E. Weinrib, «The Post-War Paradigm and American Exceptionalism», in Sujit Choudhry

americana até agora não foi encontrada base donde extrair a vigência do princípio ou de qualquer outro standard análogo. O modelo americano é um modelo alternativo ao modelo do princípio da proporcionalidade480, pelo que importa estudá-lo com profundidade.

A questão fundamental que se suscita é a seguinte: é possível resolver as colisões normativas de bens, interesses ou valores que os sistemas constitucionais modernos geram, sem recurso a instrumentos de harmonização semelhantes aos que se abrigam sob a designação de proporcionalidade em sentido moderno, designadamente a proporcionalidade clássica ou proibição do excesso? Há verdadeiras e eficientes alternativas, ou aquilo que se julga serem alternativas a esses instrumentos são apenas sucedâneos com outro nome e estrutura?

A jurisprudência constitucional concebeu um número significativo de técnicas,

standards ou testes que, isolada ou combinadamente, parecem cumprir funções

idênticas, ou responder a necessidades semelhantes no âmbito do controlo da constitucionalidade de atos legislativos481: balancing482, rational basis standard

of review, rationality requirement, “mere rationality” test, minimum rationality,

(ed.) The Migration of constitutional ideas, Cambridge University Press, 2007, pp. 84 ss.; Stephen Gardbaum, «The myth and the reality of American constitutional exceptionalism», in Michigan Law Review, vol. 107 (2008), pp. 391 ss. V. o sumário dos traços característicos no direito constitucional apresentado por Randy E. Barnett, «The Separation of People and State», in Harvard Jounal of Law & Public Policy, vol. 32, n. 2 (2009), pp. 451 ss. Sobre o impacto específico na resistência à receção de parâmetros como os da proporcionalidade em sentido amplo, Cohen-Elya / Porat, «The Hidden Foreign Law...»., (consultámos a versão eletrónica, em Setembro de 2012, em http://ssm.com/abstract=1317833, pp. 6 ss.); Susan Rose-Ackerman / Stefanie Egidy / James Fowkes, «American Exceptionalism? «Due Process of Lawmaking” in Comparative Law», 2012, descarregado da internet em Outubro de 2012.

480 Neste capítulo usamos preferencialmente a expressão "princípio da proporcionalidade" sempre que quisermos aludir à proporcionalidade clássica ou proibição do excesso, porque é a expressão conhecida no (limitado) debate que sobre ela se trava nos EUA e também no Canadá.

481 Mantemos na maior parte dos casos as formulações originais do inglês dada a dificuldade de fazer traduções adequadas dos conceitos, por norma sem correspondência no léxico jurídico continental europeu.

482 Os trabalhos sobre balancing no contexto constitucional americano são inabarcáveis. V., por exemplo, Frantz, «The First Amendment in the Balance», cit.; Nimmer, «The Right to Speak from Times to Time...», cit.; Bice, «Rationality Analysis in Constitutional Law...», cit.; Tribe, Constitutional Law, pp. 581, 684, 723, 748, 846 e vários outros locais; Ely, «Flag Desecration: A case study in the roles of categorization and balancing...», cit.; Henkin, «Infallibility under Law...», cit.; Aleinikoff, «Constitutional Law in the Age of Balancing», cit.; Coffin, «Judicial Balancing: The Protean Scales of Justice», cit.; McFadden, «The Balancing Test...», cit.; Sullivan, «Post Liberal Judging. The Roles of Categorization and Balancing», cit; Faigman, «Madisonian Balancing...», cit.; Gerhardt/ Rowe, Jr., Constitutional Theory. Arguments and Perspectives, pp. 354 ss.; Esin Örücü, «The Core of Rights...», p. 44; Cohen-Elya / Porat, «The Hidden Foreign Law Debate in Heller. The Proportionality Approach…», cit.; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 4 ss.; Paulo Branco, Juízo de ponderação..., cit.; Bomhoff, Balancing..., cit. Entre nós, Novais, As restrições..., pp. 644 ss.

rationality test483, minimal scrutiny with bite484 “comprehensive rationality”485, strict scrutiny486, intermediate scrutiny standard487, undue burden standard488,

483 Sobre os testes de racionalidade, v. Note, «Legislative purpose, rationality, and equal protection», in Yale Law Journal, vol. 82 (1972), pp. 123 ss.; Gerald Gunther, «Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection», in Harvard Law Review, vol. 86 (1972-1973), pp. 1 ss.; Hans Linde, Due Process of Lawmaking, in Nebraska Law Review, vol. 55 (1975), pp. 197 ss.; Robert W. Bennett, «"Mere" Rationality in Constitutional Law: Judicial Review and Democratic Theory», in California Law Review, vol. 67 (1979), pp. 1049 ss., consultado em Outubro de 2012 em http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol67/iss5/1; Bice, «Rationality Analysis...», pp. 2 ss.; Tribe, Constitutional Law, pp. 994 ss.; idem, Constitutional Choices, Cambridge (Mass), 1985, p. 180; Cass R. Sunstein, «The Enduring Legacy of Republicanism», in S. Elkin/K. Soltan (eds.), A New Constitutionalism, University of Chicago Press, Chicago, 1993, pp. 174 ss., 190; Robert C. Farrell¸ «Legislative purpose and equal protection’s rationality», in Villanova Law Review, vol. 37 (1992), pp. 1 ss.; idem, «Successful Rational Basis Claims in the Supreme Court from the 1971 Term. Through Romer v. Evans», in Indiana Law Review, vol. 32 (1999), pp. 356 ss.; idem, «The Two Versions of Rational-basis Review and Same-sex Relationships», in Washington Law Review, vol. 86 (2011), pp. 281-329; Kenneth Karst, «Rational Basis», in Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan, New York, 2000, pp. 2121-2122; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 4 ss.; Michael Bishop, «Rationality is dead! Long live rationality! Saving rational

basis review», consultado em Outubro de 2012 em

www.isthisseattaken.co.za/pdf/Papers_Bishop.pdf;também em Stu Woolman/David Bilchitz (eds), Is this Seat Taken? Conversations at the Bar, the Bench and the Academy about the South African Constitution, Pretoria University Law Press, Pretoria, 2012, pp. 2-36, consultado em http://www.pulp.up.ac.za/pdf/2012_08/2012_08.pdf.

484 Siegel, «Origin of the Compelling State Interest and Strict Scrutiny», cit; usaremos a versão disponível em http://law.bepress.com/expresso/eps/1514 .

485 Sunstein, «The Enduring Legacy...», p. 195.

486 Sobre isto, há literatura extensa, de que se destaca: Tribe, Constitutional Law, pp. 1000 ss.; Bice, «Rationality Analysis...», p. 3; Örücü, «The Core of Rights ...», cit.; Ayres, «Narrow Tailoring», Faculty Scholarship Series, Paper 1496 (1996), consultado em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1496 em Outubro de 2012; Eugene Volokh, «Freedom of Speech, Permissive Tailoring and Transcending Strict Scrutiny», in U. Pennsylvania L. Rev., vol. 144, (1997), pp. 2417 ss., consultado em Outubro de 2012 em http://www2.law.ucla.edu/volokh/scrutiny.htm; Rubin, «Reconnecting doctrine and purpose: a comprehensive approach to strict scrutiny...», cit.; Greg Robinson / Toni Robinson, «Korematsu and Beyond: Japanese Americans and the Origin of Strict Scrutiny», in Law and Contemporary Problems, vol. 29 (1985), pp. 29 ss.; White, «Historicizing Judicial Scrutiny», in South Carolina Law Review, vol. 57 (2006); utilizamos a versão eletrónica, consultada em Outubro de 2012 em http://law.bepress.com/uvalwps/uva publiclaw/art31 ; Winkler, «Fatal in Theory and Strict in Fact...?, cit.; Siegel, «The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny…», cit. Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1268-1269; R. Randall Kelso, «Standards of Review under the Equal Protection Clause and Related Constitutional Doctrines Protecting Individual Rights: the "Base Plus Six"Model and Modern Supreme Court Practice», in Journal of Constitutional Law, vol. 4 (2002), pp. 225 ss.; Ian Ayres / Sydney Foster, «Don’t Tell, Don’t Ask: Narrow Tailoring After Grutter and Gratz", John M. Olin Center for Studies in Law, Economics, and Public Policy Working Papers, Paper 287 (2005), consultado em http://digitalcommons.law.yale.edu/lepp_papers/287, em Outubro de 2012; Randy Barnett, «Scrutiny Land», in Michigan Law Review, vol. 106 (2008), pp. 1479 ss.; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 4 ss.; Barak, Proportionality…», pp. 510 ss.

487 Bhagwat, «The Test that Ate Everything: Intermediate Scrutiny...», cit.; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 4 ss.

reasonableness489, reasonableness in classifications490, “reasoned analysis” requirement491, less restrictive or discriminatory alternatives492, (the) least restrictive means493, less drastic means494, alternative means test495, “necessary means” test496, narrow tailoring497. A elencagem poderia continuar, até porque

algumas expressões correspondem apenas a variações de um mesmo teste498/499. Alguns destes e de outros standards, afins ou com sentido análogo, surgem casuisticamente como instrumentos de reação ad hoc em casos particulares, longe de uma aplicação coerente500. Desse sistema casuístico, sustentado em standards de contornos imprecisos e "num perpétuo estado de conflito argumentativo"501, decorrem ineficiências. Alguns deles exprimem uma verdadeira abdicação do

489 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1287.

490 Tribe, Constitutional Law, p. 994 e outros locais. 491 Sunstein, «The Enduring Legacy...», pp. 192-193.

492 Tribe, Constitutional Law, pp. 687, 722, 847 e vários outros locais

493 Tribe, Constitutional Choices, p. 217; Struve, «The Less-Restrictive-Alternative...», cit.; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 21 ss.; Bastress, «El principio de "la alternativa menos restrictiva" ...», cit.

494 Cfr. Francis Wormuth / Harris Mirkin, «The Doctrine of the Reasonable Alternative», in Utah Law Review, vol. 9 (1964), pp. 254 ss.; Struve, «The Less-Restrictive-Alternative …», cit; Nota, «Less Drastic Means and the First Amendment», in Yale Law Review, vol. 78 (1969), pp. 462 ss.

495 Örücü, «The Core of Rights...», p. 44.

496 Tribe, Constitutional Choices, p. 181; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 24 ss.

497 Ayres, «Narrow Tailoring…», cit.; Ayres / Foster, «Don’t Tell, Don’t Ask: Narrow Tailoring …», cit.; Volokh, «Freedom of Speech, Permissive Tailoring…», cit.; Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1326 ss.; Arroyo, «Tailoring the Narrow Tailoring Requirement in the Supreme Court's Affirmative Action Cases», in Cleveland State Law Review, vol. 58 (2010), pp. 648 ss.; Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 34 ss.; Siegel, «The Origin of the Compelling State Interest…», p. 10.

498 Em certas decisões do Supremo Tribunal americano pode mesmo encontrar-se referência a um "proportionality principle", reportado à relação entre o crime cometido e a severidade da pena. Cfr. Solem v. Helm (1983) e (contrariando o precedente) Harmelin v. Michigan (1991). V. Gerhardt/ Rowe, Jr., Constitutional Theory. Arguments and Perspectives..., p. 183; Sullivan / Frase, Proportionality Principles…, pp. 5 e 178. Cfr. propostas "europeizadas" (e por isso nem sempre claras) de sistematização de alguns daqueles standards em Alonso Garcia, La interpretación de la Constitución, pp. 183 ss.; Philippe, Le contrôle..., pp. 38 ss.

499 Um dos aspetos que dificulta a compreensão dos standards americanos é a circunstância de a sua própria designação oscilar de autor para autor, de decisão jurisprudencial para decisão jurisprudencial.

500 Assim, Tribe, American Constitutional Law, p. 342.

501 Mitchel Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy. Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 15.

exercício da judicial review; formam um quadro incompleto e lacunar; são instáveis e oscilantes502.

Nem todos estes testes servem o objetivo de avaliar meios tendo em conta os respetivos fins, pelo que a comparabilidade de alguns com o princípio clássico da proporcionalidade está comprometida à partida. Outros, porém, permitem algumas analogias com a proporcionalidade.

Há manifestações da linguagem da proporcionalidade em áreas limitadas503. Por exemplo, no âmbito do controlo do uso de certos poderes federais504, da fixação de reparações punitivas em litígios cíveis505 e, mais controvertidamente, no âmbito

502 Sobre estas linhas de crítica, veja-se Sweet, «All Things in Proportion?...», pp. 44 ss.; diferentemente, em tom essencialmente laudatório da abordagem implícita nos testes americanos, Novais, As restrições..., pp. 908 ss., centrando, todavia, a análise nos testes construídos e aplicados no âmbito das chamadas liberdades comunicacionais protegidas pela Primeira Emenda.

503 Podendo dizer-se que a linguagem da proporcionalidade é aplicada nos EUA em domínios que, em ordenamentos onde vigora plenamente o princípio clássico da proporcionalidade, estão fora do núcleo central de aplicação ou conhecem aplicações atípicas.

504 Assim, desde Boerne v. Flores (1997), o Supremo Tribunal aplica o chamado teste da “congruência e da proporcionalidade” em casos em que está jogo o uso dos poderes federais da seção 5 da 14.ª Emenda à Constituição, de 1868 (“The Congress shall have power to enforce, by apropriate legislation, the provisions of this article”; entre essas normas está a proibição de os Estados “deprive any person of life, liberty, or property without due process of law, nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”). Em termos simplificados, quando o Congresso emite leis com vista a prevenir ou remediar algum ato de um Estado que contrarie aquela proibição, o Supremo Tribunal pode ser chamado a apreciar a sua constitucionalidade. Não haverá inconstitucionalidade se o meio (a lei do Congresso e as providências nela consagradas) for congruente e proporcionado em relação ao fim (a prevenção ou remédio de uma ação do Estado, com infração dos seus poderes ou “direitos”, designadamente a não ser processado e sancionado). Como se pode ver, não se trata de um teste que vise em primeira linha a garantia de direitos fundamentais de indivíduos em confronto com outros bens, interesses ou valores, mas sim de um teste que visa garantir o equilíbrio entre o poder federal e o poder dos Estados, conforme o espírito do federalismo. Sobre isto: K. G. Jan Pillai, «Incongruent Disproportionality», in Hastings Constitutional Law Quarterly, vol. 29 (2002), pp. 645-720.; Zoller, «Congruence and Proportionality...», cit. (defendendo – p. 581- que este teste foi importado do direito europeu, particularmente do case law do Tribunal de Justiça da UE, não podendo ser encarado, portanto, como uma mera atualização de McCulloch v. Maryland, de 1819, ao contrário do que defendem Marci A. Hamilton / David Schoenbrod, «The Reafirmation of Proportionality Analysis Under Section 5 of the Fourteenth Amendment», in Cardozo Law Review, vol. 21 [1999], pp. 469 ss.); Sullivan / Frase, Proportionality Principles…, pp. 83-85. Este novo teste suscitou reações críticas, designadamente por ter sido um veículo para invalidar “uma após outra” leis anti discriminatórias do Congresso: Ristroph, «Proportionality…», p. 296; Evan Caminker, «”Appropriate” Means-Ends Constraints on Section 5 Powers», in Stanford Law Review, vol. 53 (2001), pp. 1127 ss. Há alguma proximidade entre esta versão da ideia de proporcionalidade e a que está prevista no Tratado de Lisboa no que toca ao exercício do poder legislativo da União.

505 De acordo com Ristroph, «Proportionality…», p. 297, neste âmbito o Supremo Tribunal abraçou de forma entusiástica a proporcionalidade como limite ao exercício do poder estatal (a autora ilustra a asserção com BMW of North America, Inc. v. Gore, 1996 e State Farm Mutual Insurance Co. v. Campbell, 2003). Aliás, esta adesão estende-se ao contexto criminal, em casos de aplicação de multas (v. United States v. Bajakajian, 1998), o que leva autora a concluir que para o Tribunal “quando está em causa dinheiro, a proporcionalidade conta”: tratar-se-ia de uma property-interest proportionality

do que designaremos posteriormente de proporcionalidade retributiva506/507 e noutros domínios508.

(p. 300). Vários autores assinalam a menor exigência de proporcionalidade em casos em que está em jogo a liberdade do que em casos em que está em jogo a propriedade: v., por todos, Van Cleave, «"Death is Different" - Is Money Different? Criminal Punishments, Forfeitures, and Punitive Damages - Shifting Constitutional Paradigms for Assessing Proportionality», cit.

506 V. infra, capítulo 22, o conceito de proporcionalidade retributiva – também usado por alguns autores nos EUA – , vigente no direito penal e processual penal e no direito punitivo em geral. No contexto do direito americano, distinguindo os vários tipos de proporcionalidade: Sullivan / Frase, Proportionality Principles…, cit.; Ristroph, «Proportionality…», cit.; Singer, «Proportionate Thoughts…», cit. pp. 217 ss. A aplicação da proporcionalidade neste domínio é objeto de debate doutrinal e jurisprudencial. Durante muito tempo (Ristroph, ob. cit., p. 301, fala de um espaço temporal de 1910 a 1980), o Tribunal viu na proibição de punições cruéis e não usuais da Oitava Emenda um requisito de proporcionalidade, aplicável quer na definição pelo legislador das condutas típicas e das penas, quer na aplicação dessas penas pelos tribunais. Contudo, alguns sustentam que jurisprudência constitucional mais recente terá optado por uma orientação matizada, mais reverencial para com uma alegada liberdade de conformação do legislador no domínio jurídico- penal. Esta orientação preocupar-se-á com a proporcionalidade e a proibição de reações penais excessivas quando está em causa a aplicação da pena capital (por exemplo, manifestada na anulação da possibilidade da aplicação da pena de morte a menores de 18 anos, como em Roper v. Simmons, 2005), mas propugnará uma aplicação menos intensa – ou até a negação da aplicação – quando se trata de penas de prisão, incluindo perpétua. Nestes últimos casos, Ristroph, ob. cit., pp. 310 ss., alude, em alternativa a um princípio de proporcionalidade forte, a um simples standard de grosseira desproporção (aflorado no voto de um juiz em Harmelin v. Michigan, de 1991) ou de narrow proportionality. Mas há quem negue inclusive que a Oitava Emenda contenha uma garantia de proporcionalidade (juiz Scalia, no mesmo aresto do Supremo Tribunal, ou em Ewing v. California, 2003). Por isso se aponta que a ideia de que as punições devem ser proporcionais ao mal provocado continua a ser muito remota na cultura jurídica americana. Há mesmo uma certa propensão para a imposição de sanções desproporcionadas por motivos de dissuasão: assim, Zoller, «Congruence and Proportionality…», cit., p. 579; v., também, Jackson, «Being Proportional…», cit. pp. 807 e 850. Contudo, o mínimo que se pode dizer é que nem a jurisprudência do Supremo Tribunal é linear, nem as interpretações que dela se fazem são inequívocas. Ilustrativo é o modo como o Tribunal resume a sua própria orientação em Graham v. Florida (2010), relatado pelo juiz Kennedy: “Embodied in the cruel and unusual punishments ban is the “precept … that punishment for crime should be graduated and proportioned to [the] offense.” Weems v. United States […]. The Court’s cases implementing the proportionality standard fall within two general classifications. In cases of the first type, the Court has considered all the circumstances to determine whether the length of a term-of-years sentence is unconstitutionally excessive for a particular defendant’s crime. The second classification comprises cases in which the Court has applied certain categorical rules against the death penalty. In a subset of such cases considering the nature of the offense, the Court has concluded that capital punishment is impermissible for nonhomicide crimes against individuals. E.g., Kennedy v. Louisiana, […] In a second subset, cases turning on the offender’s characteristics, the Court has prohibited death for defendants who committed their crimes before age 18, Roper v. Simmons, […], or whose intellectual functioning is in a low range, Atkins v. Virginia […]” (suprimimos as notas, aditámos ênfases).

507 O conceito de proporcionalidade retributiva por nós usado não cobre as leis penais, mas apenas a aplicação concreta das penas e demais sanções. Para efeitos de aplicação do princípio da proporcionalidade, as leis penais são equivalentes às demais leis que implicam a restrição ou limitação de direitos fundamentais, designadamente os direitos à liberdade, à integridade física, à propriedade. A aplicação do princípio da proporcionalidade às leis penais nos EUA – aceite pelos autores – traduz-se em que, pelo menos nesse domínio, a situação nos EUA pode ser considerada