As várias versões do strict scrutiny

Transcorridas algumas décadas de afirmação e afinamento jurisprudencial do

standard, é possível dizer que o strict scrutiny não é um só teste mas vários testes

alternativos, que espelham visões diferentes sobre a sua estrutura e natureza e

632 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1292.

633 Havendo divergências sobre em qual daqueles dois campos se aplicou primeiro: cfr. Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1275; v., por todos, Siegel, «The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny», p. 40, um dos autores que identifica perentoriamente Sherbert v. Verner (1963) como o primeiro caso em que o strict scrutiny foi claramente aplicado.

634 Os núcleos que se identificam de seguida no texto são apenas uma proposta de síntese, uma vez que a delimitação e identificação dos núcleos em que é aplicado o strict scrutiny varia de autor para autor. V. bibliografia geral sobre o teste, designadamente, em Siegel, «The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny…», cit.; Chemerinsky, Constitutional Law…, p. 554 e em variados outros locais; Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1268-1269; Varol, «Strict in Theory…», p. 1245; Barak, Proportionality…, p. 510; na doutrina portuguesa, Novais, As restrições..., pp. 934 ss., embora concentrando a exposição nas restrições à liberdade de expressão. Em todo o caso, é consensual a observação da sua rápida e não controlada expansão a múltiplas áreas, logo que começou a ser aplicado pelo Supremo Tribunal.

635 Sobre a origem das suspect classifications (e distinguindo do que propunham na altura como forbidden classifications) v. Tussman / tenBroek, «The Equal...», pp. 353 ss.). A equal protection clause consta da Décima Quarta Emenda (de 1868), juntamente com as cláusulas da cidadania e de due process (processual e substantivo). O Supremo Tribunal aplica diferenciadamente os três níveis de escrutínio em casos de equal protection clause.

correspondem a propósitos díspares636. Algumas componentes de algumas dessas interpretações apresentam similitudes – por vezes evidentes – com segmentos do princípio da proporcionalidade clássica637.

Tomemos as três interpretações diferentes do strict scrutiny propostas por RICHARD FALLON638: (i) a versão da proibição quase categorial, que consiste na proibição quase absoluta de restrições de direitos fundamentais altamente protegidos (o direito a não ser torturado, por exemplo), não importando qual o interesse invocado pelo legislador como fundamento da restrição, com a rara exceção de males sérios, iminentes e quase catastróficos (na verdade, os compelling interest numa aceção extremamente exigente); (ii) a versão do balancing calibrado (weighted balancing) – segundo o autor, similar à análise da proporcionalidade na Europa –, em que o tribunal analisa se uma intrusão, maior ou menor, num direito fundamental pode ser justificada à luz dos benefícios daí resultantes para um interesse público; (iii) a versão de controlo de fins ilícitos, que tem o propósito de evitar que os direitos fundamentais sejam restringidos para prosseguir fins proibidos, camuflados ou não pelo legislador639.

Em rigor não estamos perante três interpretações ou leituras distintas de um só teste, mas sim perante três testes distintos, com funções, pressupostos e metódicas diversas.

636 Falando de várias interpretações ou leituras e assinalando que isso implica, afinal, muito menos disciplina para o juíz constitucional do que se poderia esperar, Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1271 e 1302 ss.

637 Neste sentido, mas alertando também para importantes diferenças, por exemplo, Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1295. Há quem seja mais cauteloso ou restritivo: Barak, Proportionality:

Constitutional Rights…, p. 513, entende que há apenas uma semelhança do strict scrutiny com o

segmento da necessidade.

638 «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1302 ss.

639 Adicionalmente, Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1311 e 1315, aponta alguns casos da jurisprudência do Supreme Court em que o strict scrutiny parece ter funcionado “às avessas”, isto é, como ferramenta de “salvação” de medidas que visam primariamente um fim ilegítimo. Nesse caso, o Tribunal deteta o fim ilegítimo mas submete a medida ao strict scrutiny para determinar se há algum compelling interest que a possa salvar. Trata-se de uma situação insuscetível de cair sob a alçada do princípio da proporcionalidade clássica, uma vez que, como veremos, um dos seus pressupostos de aplicabilidade é a prossecução pela medida escrutinada de um fim legítimo. A constatação de que uma medida visa um fim ilegítimo compromete a sua validade, prejudicando a submissão ao crivo da proporcionalidade clássica.

A última versão – que não correspondeu à intenção inicial640 – pretende verificar se há evidência ou indício de o fim prosseguido - eventualmente não confessado ou diferente do invocado - ser proibido. O indício da prossecução de um fim ilícito pode emergir, por exemplo, da inadequação da medida para atingir o fim invocado ou do excesso ou défice (overinclusiveness ou underinclusiveness) do âmbito da medida. Saber se a medida é ou não necessária ou narrowly tailored em relação ao alegado

compelling interest é a questão central desta versão do strict scrutiny, sendo

dispensadas operações de balancing.

Ao invés, as duas primeiras não permitem uma posição tão perentória. A primeira, de proibição quase categorial, requer uma atitude cautelosa. A seu propósito, há quem sustente que envolve operações de balancing, eventualmente não assumidas641, falando-se até de um categorical balancing642. Nessa medida, a aplicação do strict scrutiny na versão de proibição quase categorial não passaria sem alguma ponderação do peso inerente à natureza quase absoluta do direito fundamental e do caráter quase catastrófico da ameaça que se pretende evitar643. Simplesmente, a carga de justificação a favor da restrição do direito seria muito

640 Assinalando o ponto, Siegel, «The Origin…», pp. 65 ss.; Sweet, «All Things in Proportion?...», p. 18. Mas as primeiras aplicações do strict scrutiny nos casos de discriminação racial (a partir de 1964) enquadravam-se nesta versão. O strict scrutiny nas outras versões só começou a ser aplicado em questões de discriminação em 1978: Siegel, idem, p. 71.

641 Sweet, «All Things in Proportion?...», p. 18, nota que há casos em que o Supreme Court procura manter o balancing invisível, tratando o direito como “quase absoluto”.

642 Siegel, «The Death and Rebirth…», cit., p. 224, sustenta que o clear and present danger test e o strict scrutiny são standards que implementam normas constitucionais através de categorical balancing.

643 Embora sem o dizer expressamente é aí que conduz o discurso de Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1334, nota, quando admite que aquilo que chama a componente da proporcionalidade (v. infra), que na sua construção integra a apreciação do narrow tailoring, também tem aplicação nesta versão do strict scrutiny. Quanto maior for o papel reservado pelos autores ao balancing no âmbito da teoria constitucional, maior será o reconhecimento da necessidade de operações de balancing na própria qualificação, avaliação ou prova (pelo Estado) da “força” ou “peso” dos interesses que o Estado pretende prosseguir em confronto com os direitos afetados: v., por exemplo, algumas aplicações do Madisonian balancing de Faigman, «Madisonian Balancing…», pp. 679 ss. Sobre as condições mais gerais de atribuição de pesos diferenciados aos direitos e aos interesses públicos em situações de comparação específica, Gottlieb, «Compelling Governmental Interests...», p. 970.

elevada, perto de insuperável644. Contudo, apesar do uso nominal de alguma retórica de balancing, trata-se ainda de um modo de análise categorial645/646. Diversamente, a versão strict scrutiny do balancing calibrado envolve um caso específico de balancing entre o mal provocado a um direito especialmente qualificado e a satisfação de compelling state interests também especialmente ponderosos647. Este teste de balancing, incrustado no strict scrutiny, distinguir-se- ia de outros testes de balancing pela circunstância de o peso atribuído prima face ao lado da “balança” em que estão os direitos ser mais elevado do que o usual, obrigando a que os interesses públicos, para justificarem a restrição, tenham de ser também inusitadamente pesados648.

Não está fixado o âmbito de aplicação de cada uma destas três versões, pelo que a sua escolha caso a caso depende em última análise das convicções e inclinações doutrinais do juiz do caso649.

644 É nesta base que Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1333, alega que pode haver diferenças significativas entre as aplicações mais adstringentes do strict scrutiny e a proporcionalidade aplicada noutros países. No strict scrutiny, na leitura proibição quase categorical, o ponto de partida é a atribuição de um peso quase absoluto a um direito, enquanto na proporcionalidade os direitos teriam de competir em igualdade de circunstâncias com outros interesses. Trata-se, porém, de uma posição que decorre de uma interpretação simplista da proporcionalidade.

645 Sullivan, «Post-liberal...», p. 296.

646 Por exemplo, poderia procurar enquadrar-se no conceito de balancing - um balancing implícito e não assumido ou até recalcado -, as situações em que o juiz propende a acolher mais facilmente a existência de compelling interest quando a sua posição em relação ao direito em causa é menos convicta ou mais desvalorizadora da respetiva importância. Por exemplo, se o juiz desvaloriza ou não atribui peso significativo ao direito ao aborto tenderá a aceitar mais facilmente que a proteção da vida do feto constituí um compelling interest; se não atribui peso à liberdade de se exprimir através da emissão de material pornográfico explícito na televisão, aceitará mais facilmente um compelling interest do Estado em preservar o desenvolvimento psicológico das crianças: v. estes e outros exemplos, embora noutra perspetiva, em Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1322 ss.

647 Além de Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1306 ss., fala também de balancing calibrado Winkler, «Fatal in Theory and Strict in Fact…», p. 803; sem utilizar esse nomen, mas falando de ponderação de interesses constitucionais competidores, Sullivan / Frase, Proportionality Principles…, p. 55 (elaborando sobre Grutter v. Bollinger, 2003).

648 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1306. Em todo o caso, o autor sustenta que esta interpretação do strict scrutiny pouco mais é do que um balancing test (idem, p. 1308); a expressão balancing with bite (usada por Sweet, «All Things in Proportion?...», p. 36) pode ser usada com propriedade. 649 É esta a conclusão de Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1315.