O rasto histórico

O debate sobre o balancing só é compreensível se atendermos ao quadro global da cultura jurídica americana.

O pensamento clássico americano, essencialmente formalista, depositava a resolução das questões constitucionais numa perspetiva definicional ou categorial e não em avaliações do peso relativo dos valores ou interesses em presença, com prevalência dos mais importantes. Isto levava a que, particularmente quando estivesse em causa o paradigma “madsoniano” (FAIGMAN), baseado na contradição dilemática entre dois valores, o direito da maioria em decidir de acordo com a sua vontade e o direito dos indivíduos receberem proteção contra a interferência da maioria nas esferas particulares, a distribuição de poderes entre o Governo e os indivíduos era entendida como tendo um caráter absoluto. O Governo agia dentro de esferas identificáveis através da interpretação da Constituição, enquanto outras esferas permaneciam fora do seu alcance. Durante o século XIX, o Supremo Tribunal identificou os limites do poder do Estado através de definições e categorias que demarcavam as esferas de atuação legítima do Estado.

Entre o final do século XIX e o início do século XX, esse pensamento ortodoxo clássico, categorialista e formalista, sucedâneo da Begriffsjurisprudenz europeia, foi refutado, desfiado e parcialmente superado pelo pragmatismo de figuras como HOLMES, JAMES, DEWEY, POUND, CARDOZO, STONE ou CHAFEE e pelos realistas (apologistas

de um programa similar à Escola de Direito Livre)531. Essa crítica abriu, entre outras, a via à ponderação de interesses532 (ao mesmo tempo que debate

531 Embora, em certa medida, a ponderação de interesses também tenha sido uma resposta ao niilismo realista: Aleinikoff, «Constitutional Law...», p. 963.

532 Sobre a "pré-história" do balancing e o modo como o ambiente intelectual do início do século XX, formatado pelas orientações realistas, instrumentalistas e pragmáticas e até pelo desenvolvimento das ciências sociais, favoreceu a adoção do balancing, v., por todos, Bomhoff, Balancing..., pp. 41 ss.; Aleinikoff, «Constitutional Law…», pp. 949 e ss.; Faigman, «Madisonian Balancing…», cit., pp. 644 ss.; Siegel, «The Death and Rebirth…», pp. 214 ss. Sobre o debate formalismo-realismo Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon, Oxford, 1995.

semelhante se verificava na Europa, conduzido, designadamente, pela escola da

Interessenjurisprudenz de HECK533).

A persistente querela que a doutrina e a jurisprudência constitucionais americanas mantêm há décadas534 no âmbito da Primeira e da Segunda Emendas e de outros domínios (equal protection, Quarta Emenda, due process, dormant commerce clause), sobre qual de duas abordagens - o balancing ou a categorização (categorization,

categorialism ou categorism, entre as múltiplas expressões empregues) - é

constitucionalmente correta no âmbito da fixação e aplicação de limites aos direitos constitucionalmente consagrados, em caso de colisão com outros interesses, é uma decorrência desse antagonismo básico entre duas correntes do pensamento jurídico americano535. Tal como o são outras querelas, como as de saber se as normas de direitos são standards ou regras (na Europa falar-se-ia de model of principles versus

model of rules), o absolutismo e o relativismo e até o interpretivism e o noninterpretivism536.

Olhando para a jurisprudência constitucional americana, é impossível definir um momento "fundador" do balancing, ao invés do que sucede, por exemplo, na

533 Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Mohr Siebeck, Tübingen, 1932.

534 Pelo menos desde a década de 1950. Entre muitos: Alexander Meiklejohn, «The First Amendment is an Absolute», in Supreme Court Review, 1961, pp. 245 ss. (do mesmo autor há outros estudos sobre o tema); Frantz, «The First Amendment...», cit.; Mendelson, «On the Meaning of the First Amendment...», cit.; Paul Kauper, Civil Liberties and the Constitution, University of Michigan Press, Michigan, 1962, pp. 111 ss.; Bickel, The Least Dangerous Branch..., cit.; Thomas Emerson, «Toward a General Theory of the First Amendment», in Yale Law Journal, vol. 72 (1963), pp. 877 ss.; Charles Fried, «Two Concepts of Interests: Some Reflections on the Supreme Court Balancing Test», in Harvard Law Review, vol. 76 (1963), pp. 755 ss.; Shapiro, Freedom of Speech..., pp. 76 ss.; Samuel Krislov, The Supreme Court and Political Freedom, The Free Press, New York, 1968, pp. 95 ss.; Aleinikoff, «Constitutional Law…», cit.; Frederick Schauer, «Principles, Institutions and the First Amendment», in Harvard Law Review, vol. 112 (1998), pp. 84 ss.; Branco, Juízo de ponderação..., pp. 88 ss.; Bomhoff, Balancing..., cit., pp. 124 ss. Para uma síntese deste debate, na doutrina portuguesa, cfr. Novais, As restrições..., p. 648.

535 A profunda fratura entre absolutistas/categorialistas e balancers foi notória no início da Guerra Fria, sobretudo a propósito da liberdade de expressão. Aqueles que pretendiam uma defesa mais forte dessa liberdade alinhavam em regra pelas posições absolutistas, os mais flexíveis pelo balancing. É o caso do confronto entre os juízes Frankfurter (balancer) e Black (absolutista), por exemplo, em Dennis v. United States (1951), Barenblatt v. United States (1959) e Konigsberg v. State Bar (1961): v. Mark Silverstein, Constitutional Faiths: Felix Frankfurter, Hugo Black, and the Process of Decisionmaking, Cornell University Press, Ithaca, 1984; Bomhoff, Balancing..., pp. 132 ss. Mais recentemente há novos confrontos como o do juiz Scalia com outros, por exemplo, em District of Columbia v. Heller (2008), um caso da Segunda Emenda: v. Antonin Scalia, «The Rule of Law as a Law of Rules», in University of Chicago Law Review, vol. 56 (1989), pp. 1175 ss.

536 Sobre isto, v., por todos, John Hart Ely, «Constitutional Interpretivism: Its Allure and Impossibility», Indiana Law Journal, vol. 53, Iss. 3, Article 2 (1978) , consultado em Novembro de 2012 em http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol53/iss3/2 .

Alemanha (com o caso Lüth). Se nos cingirmos às situações geradas no âmbito da Primeira Emenda537, alguns autores encontram manifestações de balancing em casos do final dos anos 30 e do início dos anos 40 do século XX538. A linguagem do

balancing terá estado latente no pensamento constitucional antes disso, mas não é

possível comprová-lo inequivocamente539.

O que parece seguro é que, numa perspetiva geral que não se cinge à Primeira Emenda, não é apropriado falar-se da idade do balancing anunciada pela conhecida monografia de ALEINIKOFF540. Há várias idades ou vagas do balancing e não apenas uma. O balancing aparece inicialmente como uma criação doutrinal capaz de abrir a porta a políticas públicas corretivas dos excessos ou deficiências do individualismo e do mercado. Como vimos, o balancing começou por receber um impulso teórico com a filosofia progressiva do direito de ROSCOE POUND541, contra os categorialistas/absolutistas defensores dos direitos económicos e da irrestrita liberdade contratual obstacularizadora de opções de política social do legislador (como o estabelecimento de durações máximas da jornada de trabalho) da era de

Lochner542. Depois, nos anos da Guerra Fria, assume o papel de peça central de uma

537 As dez primeiras Emendas (conhecidas por Bill of Rights) foram ratificadas em 1791. O texto da Primeira Emenda é o seguinte: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.”

538 Alguns autores admitem que a primeira decisão explicitamente baseada no balancing foi Schneider v. New Jersey (1939), um caso de liberdade de expressão: v. Frantz, «The First Amendment...», p. 1425; Aleinikoff, «Constitutional Law…», p. 964; Siegel, «The Death and Rebirth…», p. 214; Faigman, «Madisonian Balancing…», pp. 647 ss.; Cohen-Elya / Porat, «The Hidden Foreign Law Debate in Heller. The Proportionality Approach…», pp. 33 ss. Trata-se, todavia, de uma opinião não unânime. Algo diferentemente, Bomhoff, Balancing..., p. 124, sugere American Communications Association v. Douds (1950), o primeiro caso do pós-guerra em que esteve em causa a luta contra expressões comunistas na sociedade americana; McFadden, «The Balancing Test», p. 586, reconhecendo embora que antes já houvera casos de balancing fora do direito constitucional, fixa os primeiros casos de balancing no campo de direitos constitucionais (como as liberdades de expressão e de associação, protegidas pela Primeira Emenda) no final dos anos 50, princípios dos anos 60 do século passado: por exemplo, Barenblatt v. United States (1959), Wilkinson v. United States (1961) e outros da mesma época.

539 Recorde-se o que se escreveu sobre proto-balancing no contexto da Dorment Commerce Clause. Aleinikoff, «Constitutional Law…», p. 964, identifica algumas decisões anteriores do Supreme Court onde se detetam vestígios de balancing; v., também, Faigman, «Madisonian Balancing…», pp. 647 ss. 540 O citado «Constitutional Law in the Age of Balancing».

541 V. The Theory of Social Interests, de 1921 mas publicado vinte anos depois. Cfr. Aleinikoff, «Constitutional Law...», pp. 958 ss.; Bomhoff, Balancing..., pp. 65 ss.

542 Em Lochner v. New York, U.S. 198, pp. 45 ss., o Supremo Tribunal anulou legislação estadual que limitava o número de horas semanais que os padeiros poderiam trabalhar. Enquanto precedente seria especificamente revogado por West Coast Hotel v. Parrish (1937), que declarou a

jurisprudência constitucional habilitante de derrogações ou interferências em direitos constitucionais. Nessa época, a "perigosa doutrina constitucional do

balancing"543, violadora da genialidade de uma constituição escrita, legitimou a

subordinação de direitos da Primeira Emenda, particularmente as liberdades de expressão e associação, a interesses supra-individuais invocados pelo Estado, sobretudo de defesa perante as chamadas “atividades antiamericanas"544. Apesar de se invocarem situações em que o balancing não esteve ao serviço da restrição da liberdade545, neste período o método foi essencialmente adotado pelos low

protectionists do Supremo Tribunal, conjugado com um critério de razoabilidade546. Em sentido oposto postavam-se os high protectionists, que viam

nas estratégias absolutistas e literalistas na interpretação e aplicação do âmbito normativo dos diretos um reduto mais favorável à proteção destes contra as

constitucionalidade do salário mínimo das mulheres. Lochner é o emblema de uma época, suscetível das mais apaixonadas posições. O "erro" de Lochner foi a ignição que suscitou - talvez equivocadamente, como Hart notou em certa altura - a crítica à filosofia do direito mecanicista (Roscoe Pound). A evitação desse erro tornou-se uma obsessão central do pensamento jurídico americano: Rowe, «Lochner Revisionism Revisited», in Law & Social Inquiry, vol. 24, 1 (1999), pp. 221-252, 223; Branco, Juízo de ponderação..., p. 90; Bomhoff, Balancing..., p. 54. Todavia é desconcertante constatar que, apesar do inesgotável criticismo que suscitou, a linguagem de Lochner é muito similar à de julgamentos de proporcionalidade que mais tarde ocorreriam na Europa. Ali se questiona se o poder de polícia do Estado é uma "unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with the right and liberty of the individual to contract", afirmando-se que "the act must have a direct relation to the health and welfare of the employee, as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate".

543 Juiz Black em Communist Party v. Subversive Activities Control Board (1961).

544 V., por exemplo, American Communications Association v. Douds (1950). Caso paradigmático foi o citado Barenblatt v. United States (1959), relatado pelo juiz Harlan, causado pela recusa de Lloyd Barenblatt de responder numa subcomissão do Congresso sobre o seu credo religioso e a sua pertença ou não ao Partido Comunista, estando em causa as liberdades de associação e de expressão. O Supremo Tribunal confirmou a condenação de Barenblatt. Sobre vários casos da década de 1950 e início dos anos de 1960, época em que uma maioria de low-protectionists do Supremo Tribunal (juízes Frankfurter, Harlan e outros) realizou reiteradas operações de ad hoc balancing (não obstante o próprio Frankfurter manifestar explicitas reservas a esse tipo de balancing em Dennis v. US), de que resultava invariavelmente uma atitude reverencial para com a leitura dos interesses públicos efetuada pelo legislador e pelo executivo, em prejuízo de direitos fundamentais, v. Frantz, «The First Amendment...», cit.; Martin Shapiro, Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Create Space, 2011 (reimpressão); Siegel, «The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny», p. 22; idem, «The Death and Rebirth…», pp. 217 ss.; Novais, As restrições..., pp. 647 ss.; Bomhoff, Balancing...

545 V. Robert B. McKay, «The Preference for Freedom», in New York University Law Review, vol. 34 (1959), pp. 1182 ss.; Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1289 e Siegel, «The Death and Rebirth…», p. 214, invocam casos dos anos quarenta.

546 Novais, As Restrições..., p. 653; Pirker, Proportionality..., p. 169; Siegel, «The Death and Rebirth…», p. 219, assinala a proximidade com uma mera rational basis review. Cfr. Edwin Baker, «Unreasoned Reasonableness: Mandatory Parade Permits and Time, Place and Manner Regulations», in Northwestern University Law Review, vol. 78 (1983), pp. 937 ss.

intervenções potencialmente anti liberdade do Estado547/548. Ultimamente, são conhecidas as posições do juiz conservador Scalia contra o potencial uso da metódica da ponderação549.