Proibição de overinclusiveness

Importa sim dedicar algum tempo aquela que é hipoteticamente a quarta componente do strict scrutiny, a proibição da overinclusiveness, uma vez que isso pode pôr a nu contrastes estruturais e de efetividade com o princípio da proporcionalidade679.

A estrutura e o alcance do overinclusiveness inquiry é difícil de delimitar. Isso não se deve apenas à dificuldade de tradução para a linguagem do direito continental europeu, uma vez que a própria literatura americana sublinha a ambiguidade com que o Supremo Tribunal trata esta componente da necessidade680.

Overinclusiveness pode talvez traduzir-se literalmente por sobre-inclusividade ou

sobre-abrangência. A ideia subjacente é inquirir se a medida tem um âmbito objetivo e/ou subjetivo de aplicação de tal forma amplo (overbroad) que produz efeitos que vão além do que seria estritamente necessário para atingir os fins imperativos visados. Uma medida que tenha um âmbito objetivo e/ou subjetivo de aplicação sobre-inclusivo é uma medida que tende a causar afetação de situações jurídicas que, em parte, não contribui em nada para a promoção do fim. Por outras palavras, há situações jurídicas subjetivas que são abrangidas pela medida, cujo sacrifício não contribui para promover os fins que visa.

Num quadro dogmático europeu típico teríamos de admitir que haveria questões de

overinclusiveness a discutir em sede de igualdade, outras em sede de

proporcionalidade, com todas as dificuldades que a delimitação entre a fronteira dos dois princípios suscita (v. infra). Passando por cima desse aspeto, há casos de

overinclusiveness que são fáceis e outros que são difíceis.

Casos fáceis são aqueles em que há a alternativa de adotar uma medida que não tenha um âmbito de aplicação sobre-inclusivo. Por outras palavras, é possível destacar a parte da medida que é necessária e a parte da medida que é overinclusive, isto é, que causa a afetação de situações jurídicas que não contribui em nada para a promoção do fim. Nessas circunstâncias, as respostas do strict scrutiny e da proporcionalidade coincidem: a medida overinclusive é anulada simplesmente por

679 Discutindo o tema nesse ângulo, Barak, Proportionality…, pp. 517 ss.

680 V. Volokh, «Freedom of Speech...», texto acompanhando a nota 13; Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1328.

violação da subcomponente da obrigatoriedade de avanço na prossecução do interesse, no primeiro caso, ou do segmento da adequação, no segundo caso681. A

overinclusiveness não adquire relevo autónomo.

Casos difíceis são aqueles em que o segmento overbroad da norma não é sequer idealmente destacável do segmento em que a norma é adequada e necessária para atingir o fim com a intensidade ou eficiência pretendida pelo legislador.

Pode-se ilustrar a situação adaptando o muito criticado Korematsu v. United States, de modo a avaliá-lo sob a lente da overinclusiveness682. Em causa estava uma ordem militar emitida durante a II Guerra Mundial que proibia cerca de 112 000 pessoas de origem japonesa de viver na Costa Oeste dos EUA. A intenção era prevenir atos de sabotagem, assumindo-se que aquelas pessoas tinham maior inclinação para colaborar com o inimigo japonês. Não se sabia quantas pessoas poderiam propender a praticar os atos de sabotagem. Partindo exclusivamente de uma base étnica, admitia-se que algumas, não todas, nem a maior parte, o pudessem fazer, mas não se sabia se o fariam e em que número. A eficaz aferição de quem poderia praticar esse tipo de atos não seria possível através da análise individual, um a um, de todos os indivíduos. Nestas circunstâncias, a única medida eficaz era proibir a residência da totalidade das 112 000 pessoas. Isentar dessa proibição quaisquer pessoa ou pessoas (uma, mil, cem mil) reduziria virtualmente a zero a potencial eficácia da medida, uma vez que não era possível saber à partida se a pessoa isenta era justamente a que tinha intenção de praticar sabotagem, ou se o grupo sujeito à proibição integrava todas as pessoas com essa (hipotética) intenção. Pode, por isso, admitir-se que não havia alternativa menos inclusiva capaz de atingir o resultado visado, a prevenção total do risco de sabotagem. Mas também é óbvio que uma vez que o critério de identificação do grupo de risco era exclusivamente étnico e não baseado em qualquer prognóstico minimamente seguro sobre se algumas pessoas tinham intenção de sabotar, quantas e quais, a medida era necessariamente sobre- inclusiva, isto é, incluía e afetava direitos de um grande número de pessoas, incluindo de muitas que não tinham realmente qualquer intenção de praticar atos

681 No mesmo sentido, Barak, Proportionality…, p. 517.

682 O exercício é feito por Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1328; v., também, Barak, Proportionality…, p. 519. O caso é de 1944, quando ainda não estava configurado o teste do strict scrutiny, tendo sido aplicada na altura a deferente rational basis review (cfr., por exemplo, Siegel, «Origin of the Compelling State Interest and Strict Scrutiny», p. 43).

de sabotagem, nem nunca os praticariam. Na altura as normas foram validadas683. Suscita-se a questão de saber qual a resposta que o teste da overinclusiveness daria à questão e se a resposta do teste da proporcionalidade clássica seria idêntica. Sob o prisma da proporcionalidade clássica, não havendo alternativas disponíveis igualmente eficazes menos restritivas, o caso não obtém resposta através dos segmentos da adequação ou da necessidade, mas sim no contexto da proporcionalidade e.s.e. Por isso, mesmo que se conclua que na situação concreta a única maneira de prevenir integralmente qualquer risco de atos de sabotagem praticados por cidadãos de etnia japonesa era proibir a residência de todos esses cidadãos numa certa zona do País, aquele segmento impõe o contrapeso da importância dos efeitos de satisfação dos interesses pertinentes - eliminar o risco de eventuais atos de sabotagem - e da importância dos efeitos de interferência noutros bens, interesses ou valores - o direito a ser tratado igualmente, o direito a não ter de abandonar a sua habitação ou a poder escolher o local de residência. Esse contrapeso pode ou não conduzir a uma conclusão de desproporcionalidade684. Quanto à resposta no quadro do strict scrutiny, é pouco clara685. Por um lado, não é seguro que o Supremo Tribunal anule a medida simplesmente por overinclusiveness quando não há alternativas não overbroad686. Se assim for, o strict scrutiny parece ser um crivo menos poderoso do que a proporcionalidade clássica. Com aquele, em situações de overinclusiveness a medida legislativa sobrevive, não havendo possibilidade de a submeter subsequentemente a mais nenhum teste. Vale apenas o teste least restrictive mean, com alcance grosso modo equivalente ao segmento da necessidade do princípio clássico da proporcionalidade. Diferentemente, com a proporcionalidade clássica há ainda a possibilidade de a medida legislativa soçobrar no contexto da avaliação da proporcionalidade e.s.e.687.

683 Poderia também usar-se um exemplo recolhido da jurisprudência constitucional israelita: pretendendo-se evitar ataques terroristas, proíbe-se todo e qualquer reagrupamento familiar, de modo a impedir que potenciais terroristas o aproveitem para se introduzir em território nacional (a situação de Adalah-The Legal Center for the Rights of the Arab Minority v. Ministerof Interior, objeto de uma decisão do Supremo Tribunal de Israel, em 2006).

684 No mesmo sentido, Barak, Proportionality…, p. 518.

685 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1328; Barak, Proportionality…, pp. 518 ss.

686 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1328-1329, nota e discute a indefinição, inclinando-se para a eventualidade de o Tribunal tendencialmente não anular a medida legislativa baseado apenas em overinclusiveness.

Se, ao invés, o juiz constitucional americano atribuir à overinclusiveness relevância autónoma no quadro do strict scrutiny, designadamente conferindo-lhe o estatuto de parâmetro anulatório de medidas como a de Korematsu, aquele teste é um crivo mais forte do que a proporcionalidade clássica, na medida em que invalida medidas que, se submetidas a esta, lhe poderiam sobreviver.

Uma interessante proposta de superação deste (eventual) radical ser ou não ser, isto é, da possibilidade de, em situações de overinclusiveness, o strict scrutiny oscilar entre ficar prematuramente desarmado perante limitações overbroad ou suscitar uma reação excessivamente rígida, é a que FALLON propõe, de jure condendo. Trata-

se da inclusão, na necessity ou narrow tailoring, de uma subcomponente adicional, designada proportionality688. O autor invoca a analogia ou similitude com o teste da proporcionalidade em sentido estrito vigente em outros ordenamentos, mas rejeita a sua identidade689. A proportionality tem interesse sobretudo (embora não exclusivamente) para os casos difíceis acima referidos, isto é, situações de medidas

overinclusive em que a não é possível, nem sequer idealmente, destacar o segmento

não sobre-inclusivo. Em vez de uma resposta "tudo ou nada", que considera a sobre- inclusividade irrelevante ou relevante, em absoluto, FALLON sugere que a questão

central reside em saber até que ponto a overinclusiveness é tolerável e quando é que o nível de overinclusiveness deve ser considerado excessivo. A overinclusiveness tanto pode ser tolerável, não invalidando a medida, como pode conduzir à sua invalidade. Isso requer, diz o autor, um exercício de balancing: "na averiguação sobre se um grau de infra ou sobre-inclusividade é tolerável, um tribunal tem de julgar se o dano ou mal infligido a um direito protegido é constitucionalmente aceitável à luz de um interesse imperativo do governo, da probabilidade de a política desafiada o atingir e das alternativas disponíveis para a prossecução do mesmo fim"690. Aparentemente, o autor propõe a valoração da redução marginal do risco para a promoção do interesse público assegurada por uma medida overbroad, em

688 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», pp. 1330 e ss. Nota que o Supremo Tribunal não se pronunciou sobre esta hipótese doutrinal, pelo que não é seguro que a jurisprudência a ela adira (sendo insuficientemente clarificadora a referência colhida de um voto de vencido do juiz Breyer em United States v. Playboy Entertainment Group (2000). Notando esta dificuldade, v., também, Barak, Proportionality…, p. 520.

689 Fallon, «Strict Judicial Scrutiny», p. 1330.

690 Idem. A referência à underinclusiveness, parece ter menor propriedade e aplicabilidade, como o próprio autor admite.

comparação com a valoração do risco para esse interesse resultante da eventual adoção de medida nenhuma ou de uma medida não overbroad. Se a redução do risco marginal para o interesse público resultante da adoção de uma medida overbroad justificar o acréscimo marginal de restrição dos direitos imposta pela sobre- inclusividade da medida overinclusive, a adoção desta não é inconstitucional691. Se esta interpretação do pensamento do autor estiver correta, ela assemelha-se ao modelo ponderado do segmento da necessidade, que estudaremos e rejeitaremos adiante692.