ANÁLISE CRÍTICA DO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO E CONTRATO DE PROGRAMA DA CEDAE - ADEQUAÇÕES NECESSÁRIAS À LUZ DA LEI DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS E

DE LEI DO SANEAMENTO

Objeto do Contrato de Programa:

Prazo: 30 anos.  

PLANO MUNICIPAL DE SANEAMENTO BÁSICO DE APERIBÉ

Convênio de Cooperação

O art. 241 da Constituição Federal autoriza que União, Estados e Municípios instituam, por meio de lei, consórcios públicos e convênios de cooperação para a gestão associada. Leia-se:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos” (grifo acrescido).

O Estado do Rio de Janeiro, por meio da CEDAE, tem adotado a figura jurídica do convênio de cooperação para materializar a gestão associada entre o Estado e os Municípios, fundamentado na Lei nº 11.107/05 e o Decreto Federal nº 6.017/2007. Foram utilizados como material de consulta os artigos publicados pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Chefe da Assessoria Jurídica da SEA/RJ Raul Teixeira e pelo Assessor Jurídico da SEA/RJ Marcos Paulo Marques Araújo (ambos encontram-se em anexo no Tomo II do Plano Municipal de Saneamento).

Para que o Convênio de Cooperação tenha eficácia jurídica é necessário que o Estado do Rio de Janeiro e o Munícipio criem legislação que discipline a formação do referido convênio de cooperação, bem como seu conteúdo mínimo, ou caso não ocorra a edição da legislação após manifestação de vontade dos entes públicos deverá ser submetido a ratificação legislativa³³. Feitas essas considerações iniciais, passa-se a analisar o conteúdo efetivo de contrato de programa que pactua obrigações referentes à prestação de serviços públicos.

A Lei dos Consórcios Públicos (nº 11.107/05) prevê a figura do contrato de programa, mas não conceitua o instituto. Compreende-se, entretanto, ser o ajuste entre os entes federados associados que discrimina as regras atinentes a repartição das obrigações inerentes à execução do objeto. De acordo com Gasparini:

“É o ajuste mediante o qual certo ente federado acorda com outro ou com o consórcio público a prestação de serviços públicos ou a transferência de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos” (ob. cit., p. 257).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que o contrato de programa pode ser celebrado em duas hipóteses:

“a. no próprio âmbito do consórcio público; nesse caso, o contrato de programa será celebrado entre o consórcio e um de seus consorciados, quando este último assumir a obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos (Administração Direta) ou por meio de entidade da Administração Indireta;

b. fora do âmbito do consórcio; neste caso, a gestão associada não exige a constituição de consórcio público, como pessoa jurídica de direito público ou privado, sendo a gestão associada disciplinada por meio de contrato de programa” (Parcerias na Administração Pública.

7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 248)

Os requisitos do contrato de programa estão previstos nos parágrafos (especialmente no 2º) do art. 13 da Lei dos Consórcios Públicos, Leia-se:

33 Araújo, Marques Paulo Marcos. Escala Institucional de Cooperação Federativa na Gestão e no Gerenciamento de Resíduos Sólidos. Rio de Janeiro: 2012

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“Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. § 1o O contrato de programa deverá:

I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e

II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.

§ 2o No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:

I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;

II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;

III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;

IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;

V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.”

Como o inciso I do dispositivo em comento remete o conteúdo do contrato de programa à legislação de concessão de serviços públicos, o instrumento também deve prever, na esteira do art. 23 da Lei nº 8.987/95, o seguinte:

“Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de

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execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão;

e

II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”

Além das exigências previstas da Lei de Consócios para celebração do Contrato de Programa entre a CEDAE e o Município de Aperibé, a Lei nº 11.445/07, no art. 11, prevê as condições para validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:

“Art. 11 São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:

I - a existência de plano de saneamento básico;

II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico;

III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;

IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato.

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§ 1^o Os planos de investimentos e os projetos relativos ao contrato deverão ser compatíveis com o respectivo plano de saneamento básico.”

Deve-se ainda observância à Lei nº 11.445/07, que estabelece as diretrizes para o saneamento básico.

“Art. 11 (...)

§ 2o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever:

I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida;

II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados; (...)

§ 3o Os contratos não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados” (grifo acrescido).

Dentre as exigências da Lei nº 11.445/2007, o contrato celebrado entre a CEDAE e o Município de Aperibé não atendem os requisitos legais mínimos:

 O Plano de Saneamento apresentado no Convênio de Cooperação e Contrato de Programa, não foi elaborado pelo Titular dos serviços, como prevê o art. 9º, I, da Lei 11.445/2007;

 A CEDAE possui Regulamento dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, entretanto não atendem a exigências previstas no art. 11, § 2º, da Lei 11.445/2007;

Quanto a Regulação e Fiscalização dos serviços de saneamento básico o presente contrato determina em sua Cláusula vigésima sétima que a regulação e fiscalização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico será atuado pela Secretaria de Estado de Obras, com a colaboração do Município. Entretanto a Lei 11.445/2007, determina que o titular dos serviços poderá delegar para uma Entidade Reguladora, e ainda atender os arts. 21 – 27. A Secretaria de Estado de Obras não é uma Entidade Reguladora constituída, é apenas um órgão da administração pública indireta do Estado do Rio De Janeiro, por este motivo não poderá regular e fiscalizar os serviços de saneamento do Município de Aperibé.

Segue a análise de cláusula a cláusula do contrato de programa de serviços de saneamento básico à luz da Lei 11.445/2007 sendo apresentadas apenas as cláusulas em que existem comentários a serem feitos:

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Objeto e Área de Atuação Cláusula Primeira

Comentários: Quanto as possíveis áreas de expansão do Sistema de Abastecimento de Água, o Plano Municipal de Saneamento (PMSB) já prevê, que no máximo a cada 4 (quatro) anos ele será revisado. Não há necessidade da inclusão do § 2°, na referida cláusula. Pois o Contrato celebrado com qualquer prestador de Serviço de Saneamento será exclusivamente pautado no PMSB que irá nortear os investimentos futuros.

Das Definições Cláusula Terceira Comentários:

Saneamento Básico (art. 9º, I, da Lei 11.445/2007).

I – Não há comentários

II – A Estrutura tarifária deverá ser revisada conforme o PMSB elaborado pelo Município, observando as proposições do Plano.

III – As metas progressivas deverão ser revisadas e conforme as metas do PMSB elaborado pelo Município (art. 9º, I, da Lei 11.445/2007).

Dos Objetivos e Metas deste Contrato Cláusula Quarta

Comentários: Não tivemos acesso e tão pouco o Município aos relatórios anuais de desempenho. E ainda, as metas previstas no contrato são baseadas no Plano de Saneamento elaborado pelo Estado do Rio de Janeiro e não no PMSB elaborado pelo Município (art. 9º, I, da Lei 11.445/2007).

Do Sistema Tarifário Cláusula Décima Primeira

Comentários: Nesta cláusula deverão ser atendidos os art. 29 e ss, da Lei 11.445/2007.

Da Revisão da Tarifa Cláusula Décima Segunda

Comentários: Nesta cláusula deverão ser atendidos os art. 29 e ss, da Lei 11.445/2007.

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Das Fontes de Receitas Cláusula Décima Terceira

Comentários: Nesta cláusula as tarifas deverão ser revisadas conforme o PMSB elaborado pelo Município (art. 9º, I, da Lei 11.445/2007). E ainda, não tivemos acesso e tão pouco o Município a escrituração contábil da CEDAE.

Da Regulação e Fiscalização Cláusula Vigésima Sétima

Comentários: Nesta cláusula deverá ser observada a Lei Nº 11.445/2007, que determina que o titular dos serviços poderá delegar para uma Entidade Reguladora, e ainda atender os arts.

21 – 27. A Secretaria de Estado de Obras não é uma Entidade Reguladora constituída é apenas um órgão da administração pública indireta do Estado do Rio de Janeiro, por este motivo não poderá regular e fiscalizar os serviços de saneamento do Município de Aperibé.

Diante da análise realizada no Convênio de Cooperação e o Contrato de Programa firmado entre o Estado do Rio de Janeiro e o Município de Aperibé e as diferentes formas de prestação dos serviços, apresentam-se as proposições institucionais para o município.