Análise das decisões dos Tribunais frente ao Princípio do Melhor Interesse do Menor e do Direito Fundamental à Convivência Familiar.

O Judiciário, ao identificar o processo alienatório, deve agir de forma a impedir o desenvolvimento da síndrome da alienação parental, usando, para tanto, do bom senso e da sensibilidade. Ademais, conforme já demonstrado, é preciso que haja uma interação entre

68 _{GONDIN, Frederick. Alienação Parental: A impropriedade do inciso III do artigo 6º da Lei nº 12.318, de 26}

de agosto de 2010 (Lei da Alienação Parental). Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/556>. Acesso em: 23 jul. 2013.

profissionais de diversas áreas, como a psicologia, assistência social e psiquiatria, de modo a tornar mais efetivo o combate à referida conduta alienadora. A Lei nº 12.318/2010 deve ser aplicada com a cautela e zelo necessário, tendo em vista que sua má aplicação pode ensejar consequências danosas para a criança e/ou para o adolescente, sujeitos primordiais de proteção pelo Judiciário.

Assim, a eficácia e a justiça devem estar profundamente relacionadas quando da tomada de decisões com referência a prática de alienação parental, levando sempre em consideração o princípio do melhor interesse do menor e seu direito fundamental à convivência familiar harmoniosa e saudável.

O tempo, como já salientado, é primordial pra detectar e refrear a conduta alienadora, haja vista que estão envolvidos seres que terão prejuízos em seu desenvolvimento psicológico e social, talvez, de forma irreparável.

No entanto, a rapidez no diagnóstico e a consequente aplicação do meio punitivo não podem vir acompanhados de superficialidade, uma vez que podem ensejar prejuízos piores que a própria conduta alienadora.70

Assim, de acordo com o posicionamento de Eveline de Castro Correia “esses casos não se resumem a uma simples decisão do juiz, mas sim a um acompanhamento da família como um todo”.71

Para tanto, necessita o Judiciário, conforme já exposto, de profissionais mais especializados e capacitados, que realizem um trabalho multidisciplinar com atenção aos indícios da síndrome da alienação parental. Ao juiz, é fundamental o bom senso e a sensibilidade ao proferir as decisões, porque, nesse ponto, ele detém a função e a capacidade para garantir os valores morais e sociais, bem como a preservação da personalidade e da identidade, principalmente dos menores.

Com isso, analisando as decisões de alguns Tribunais nas dissoluções conjugais envolvendo crianças e/ou adolescentes percebe-se um avanço no reconhecimento e na aplicação da lei, de modo a afastar ou refrear a conduta do genitor alienador, sempre visando o melhor interesse do menor.72 De fato, anteriormente à promulgação da Lei nº 12.318/2010, as decisões proferidas já enunciavam que o julgador deveria estar atento à incidência da prática da alienação parental e de sua consequente síndrome. Nesse sentido:

70 _{CORREIA, Eveline de Castro. Análise dos Meios Punitivos da Nova Lei de Alienação Parental. Disponível}

em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/713>. Acesso em: 16 jul. 2013.

71

CORREIA, Eveline de Castro. Ibidem.

72 _{Convém salientar que as decisões utilizadas como base de estudo são limitadas, muitas vezes, pelo segredo de}

Guarda e Regime de Visitas. Pedido de revogação de liminar que concedeu a guarda provisória dos menores ao pai. Divisão da prole em nada servirá ao desenvolvimento das crianças. Guarda e regime de visitas que deve atender ao interesse dos menores e não dos pais. Advertências quanto à possibilidade de instalação da Síndrome de Alienação parental. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº 0060567-22.2008.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Privado. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Caetano Lagrasta. Data jul. 17/06/2009). (grifo nosso). Ação de modificação de guarda. Liminar deferida em favor da genitora, com fixação de alimentos provisórios para os menores. Inconformismo do genitor, que detinha a guarda há poucos mais de dois anos, mediante acordo. Precipitada a alteração imediata da guarda, diante da ausência de elementos concretos que indiquem situação de risco aos menores. Considerações e advertência a respeito da alienação parental. Decisão reformada. Prudente o aguardo da instrução, inclusive com a realização de estudo psicossocial. Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 9021145-47.2009.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Privado. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Caetano Lagrasta. Data jul. 30/09/2009). (grifo nosso).

Cautelar. Regulamentação de visitas. Menor com 3 anos de idade. Deferimento parcial da liminar, estipulando visitas em favor do genitor, sem pernoite. Solução adequada, ao menos por ora. Advertência acerca dos riscos da alienação parental, dirigida a ambos os genitores. Prudente o aguardo da instrução do feito e realização de estudo psicossocial. Decisão mantida. Provimento negado. (Agravo de Instrumento nº 9036827-42.2009.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Privado. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Caetano Lagrasta. Data jul. 11/11/2009). (grifo nosso).

Em todas as decisões anteriores, existe a advertência às partes acerca dos riscos que sua conduta alienadora poderá causar ao menor, além de ser possível a imposição de penalidades com o objetivo de refrear referida conduta, ressaltando que o interesse do menor deve ser prioritário e deve ser garantido o seu direito a uma convivência familiar harmoniosa e saudável.

Inicialmente, renova-se a advertência contida na decisão de fl.27: Cabe advertir as partes e seus procuradores de que a utilização da disputa como forma de imposição de poder, resultando em prejuízo à saúde psíquica do menor, além da ocorrência de eventual alienação parental serão analisadas, com imposição de penalidades e reflexos na definição tanto da guarda como das visitas. Acresce que o interesse prioritário nos autos deve ser o do menor, o qual, além de necessitar do contato com todos os familiares, precisa que tanto esse como a rotina diária sejam pautados por um mínimo de harmonia e tranquilidade, incompatíveis com o eventual acirramento do conflito entre os genitores. (Agravo de Instrumento nº 9036827-42.2009.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Privado. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Caetano Lagrasta. Data jul. 11/11/2009) (grifo nosso).

Percebe-se ao analisar referidas decisões do Tribunal do Estado de Justiça de São Paulo, todas proferidas nos anos de 2008 e 2009, anos anteriores à Lei de Alienação Parental,

que o juiz já considerava que a prática da alienação parental poderia estar presente no processo de dissolução conjugal e guarda, devendo o magistrado estar atento e ciente de que o menor em questão poderia estar sendo vítima de um processo alienatório iniciado pelo genitor alienador, apresentando os primeiros indícios da síndrome da alienação parental.

Além disso, o magistrado procurava, antes de iniciar os fundamentos de sua decisão, elaborar um conceito técnico sobre o que seria a síndrome da alienação parental e suas consequências.

De início, advertem-se ambas as partes e seus procuradores sobre o perigo da instalação da alienação parental e respectiva síndrome (SAP), que tem raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, além do sentimento de onipotência do alienador, a partir de seu próprio desequilíbrio mental ou comportamental. Sobre o tema confira-se: a Síndrome de Alienação Parental é o conjunto de sintomas diagnosticados, e que pode ser estendido a qualquer pessoa alienada ao convívio da criança ou do adolescente. Estes também submetidos à tortura, mental ou física, que os impeçam de amar ou mesmo de demonstrar esse sentimento, portanto, ao cabo, estruturando a síndrome, como aliados do alienador contra o alienado. Assim, a sintomatologia que se admite ao diagnóstico da síndrome pode se referir à criança, ao adolescente ou a qualquer dos outros protagonistas, parentes ou não - genitor, avós, guardadores, tutores, todos igualmente alienados pela conduta do alienador. (...) Inexistindo consenso entre os genitores, é possível implantar-se o sistema por determinação da autoridade judicial; em qualquer caso, a interferência do magistrado deverá impedir a instalação ou o agravamento de uma alienação parental ou da respectiva síndrome. (...) GARDNER, pioneiro na constatação da moléstia, insiste em que haja a definição da sintomatologia, através da afirmação de elementos de diagnóstico, que entendam como síndrome a alienação parental, para que seja esta incluída no manual DMS, buscando melhorar o atendimento estatal ou dos planos de saúde, bem como formas de tratamento e internação. (...) PODEVYN, por sua vez, define alienação de forma objetiva: programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado. ("Alienação parental e Reflexos na Guarda Compartilhada", palestra proferida pelo Relator Caetano Lagrasta em 16/06/09 na Escola Superior de Advocacia, da Ordem do Advogados do Brasil - São Paulo). (grifo nosso).

Ademais, o juiz já entendia ser cabível e preferível a realização de uma perícia a fim de comprovar a instalação de referida síndrome, de modo a garantir a efetiva tutela jurisdicional ao melhor interesse do menor, como pode se constatar na decisão a seguir:

União Estável. Reconhecimento e dissolução. Guarda de menor. Cerceamento de defesa. Ausência de motivo para afastar a genitora da convivência com a filha. Determinação de elaboração de laudo psicológico para verificação de possível instalação da Síndrome da Alienação Parental. Sentença anulada. Antecipação de tutela para fixar regime de visitas, o mais possível partilhado. Recurso provido, com determinação (Apelação Cível. 8ª Câmara de Direito Privado nº 9133013-

30.2009.8.26.0000. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Rel. Caetano Lagrasta. Data jul. 17/06/2009). (grifo nosso).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro73 considerou o laudo psicológico como prova para detectar indícios de alienação parental e adotar como medida de urgência a mudança da guarda, assegurando, entretanto, o exercício do direito de visita pelo genitor alienador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FAMÍLIA - GUARDA PROVISÓRIA. - Recurso do genitor. Pretensão de reforma da decisão concessiva da tutela de urgência, ao argumento de ter sido desrespeitada a vontade do menor. - Laudo psicológico que aponta a necessidade de concessão de medida de urgência para que seja deferida a guarda para a mãe, assegurado o direito de visitação do agravante. - Indícios da instauração de um processo de alienação parental, sendo o genitor incapaz de perceber essa situação ou mesmo proteger seu filho de tal sofrimento. Prevalência do melhor interesse da criança. Medida provisional em que se admite concessão de ofício. - Incidência do Enunciado nº 59, da Súmula desta Corte Estadual. Manutenção da sentença Aplicação do art. 557, caput do CPC. - NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento nº 0013895- 77.2010.8.19.0000. Quarta Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Des. Sidney Hartung. Data jul. 08/06/2010). (grifo nosso).

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no ano de 2008, já se posicionava sobre a incidência de processo alienatório nas relações de dissolução conjugal envolvendo a guarda de menores, vindo a aplicar, se cabível, a mudança de guarda a fim de preservar o direito do menor à convivência familiar. É preciso ressaltar que, mesmo diante da conduta alienadora do genitor alienador e da decisão de reversão da guarda, o juiz entendeu pela manutenção da convivência com este, exercida pelo direito de visita, demonstrando que a decisão buscou atender ao melhor interesse do menor.

EMENTA: CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DECISÃO A QUO, INAUDITA ALTERA PARTE, QUE REVERTEU A GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE A

GENITORA. PRONUNCIAMENTO QUE PRESCINDIU DE

FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA A AUTORIZAR A MODIFICAÇÃO DA GUARDA. DISPUTA ENTRE GENITORES. PRETENSÃO PATERNA DE REAVER A GUARDA PROVISÓRIA DO FILHO COM O ESCOPO DE ASSEGURAR-LHE O DIREITO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR (CF, ART. 227 E CC, Art. 1.634, INCISOS I e II). RESISTÊNCIA MATERNA. ALIENAÇÃO PARENTAL. INFLUÊNCIA E MANIPULAÇÃO PSICOLÓGICA DA MÃE. IMPLANTAÇÃO NO PSIQUISMO DA CRIANÇA DE SENTIMENTOS

73 _{Cabe ressaltar que todas as decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro referentes à alienação}

parental correm em segredo de justiça, não sendo possível a análise do inteiro teor dos acórdãos para melhor elucidação das medidas utilizadas pelo Judiciário para identificar e coibir a prática de alienação parental.

NEGATIVOS DE AVERSÃO E REJEIÇÃO EM RELAÇÃO A FIGURA PATERNA. INSEGURANÇA E SOFRIMENTO EMOCIONAL IMPOSTOS AO INFANTE COM RISCOS AO DESENVOLVIMENTO AFETIVO- EMOCIONAL DA CRIANÇA. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DOS ARTIGOS 28, § 1º E 161, § 2º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NÃO-ISENTA E LIVRE. MANUTENÇÃO DA GUARDA EXCLUSIVA PROVISÓRIA AO PAI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - ART. 3º DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA, ART. 1.584, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL E PRINCÍPIO DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL - ARTS. 1º E 6º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO DE VISITA ASSEGURADO À MÃE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Processo nº 478502-0. 11ª Câmara Civil. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Rel. Fernando Wolfl Bodziak. Data jul. 13/08/2008). (grifo nosso).

Ademais, neste mesmo julgado, em seu relatório, o juiz entendeu ser cabível a reavaliação da guarda a qualquer momento, devendo preponderar o interesse da criança e/ou do adolescente, tendo em vista que é primordial a manutenção da convivência e da relação afetiva entre os genitores e a prole.

Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pai e filho, entre mãe e filho. - Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. - O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe. - Recurso extraordinário conhecido e provido. (in, RTJ 44/43)‟. Desta feita, é a aplicação do princípio do "melhor interesse da criança", consagrado pelo art. 3º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e corroborado pela Lei 8.069/1990, que define a garantia de proteção integral com absoluta prioridade, em face de a criança e o adolescente ser consideradas "pessoas em condição peculiar de desenvolvimento" e por isso destinatárias de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, em regime de absoluta primazia (ECA, arts. 1º e 6º). Porque, o interesse primordial a ser protegido é o do infante (...) (Processo nº 478502-0. 11ª Câmara Civil. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Rel. Fernando Wolfl Bodziak. Data jul. 13/08/2008). (grifo nosso).

Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Rio Grande do Sul, no ano de 2006, se pronunciava efetivamente sobre a alienação parental e suas consequências sobre os menores envolvidos:

GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.

Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo. (Agravo de Instrumento nº 70014814479. Sétima

Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Desa. Maria Berenice Dias). (grifo nosso).

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO

PARENTAL.

Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. (Apelação Cível nº 70016276735. Sétima Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Desa. Maria Berenice Dias). (grifo nosso).

No que condiz à utilização das falsas memórias pelo genitor alienador, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro se pronunciou diante da falsa acusação de abuso sexual, entendendo estar configurada a prática da alienação parental pela genitora. É preciso salientar que em acusações desse tipo é imprescindível que o magistrado aja com extrema cautela, tendo em vista que, conforme já exposto, uma acusação falsa de abuso sexual pode ensejar um crime contra a criança, bem como contra o genitor alienado, o qual, além de ter seu poder familiar restringido, pode vir a enfrentar um processo judicial diante de uma perícia inadequada.

Entretanto, sendo a acusação verdadeira, é necessária uma interferência precisa e célere do Judiciário, de modo a preservar a integridade física e psicológica da criança e/ou do adolescente.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL.

INEXISTÊNCIA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

CONFIGURADA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE.

GARANTIA DO BEM ESTAR DA CRIANÇA. MELHOR INTERESSE DO MENOR SE SOBREPÕE AOS INTERESSES PARTICULARES DOS PAIS. Pelo acervo probatório existente nos autos, resta inafastável a conclusão de que o pai da menor deve exercer a guarda sobre ela, por deter melhores condições sociais, psicológicas e econômicas a fim de lhe propiciar melhor desenvolvimento. A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo pai contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede, mormente pelo comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência social, quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe manda dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete. Típico caso da Síndrome da Alienação Parental, na qual são implantadas falsas memórias na mente da criança, ainda em desenvolvimento. Observância do art. 227, CRFB/88. Respeito à reaproximação gradativa do pai com a filha. Convivência sadia com o genitor, sendo esta direito da criança para o seu regular crescimento. Mãe que vive ou viveu de prostituição e se recusa a manter a criança em educação de ensino paga integralmente pelo pai, permanecendo ela sem orientação intelectual e sujeita a perigo decorrente de visitas masculinas à sua casa. Criança que apresenta conduta anti-social e incapacidade da mãe em lhe impor limites. Convivência com a mãe que se demonstra nociva a saúde

da criança. Sentença que não observou a ausência de requisito para o deferimento da guarda compartilhada, que é uma relação harmoniosa entre os pais da criança, não podendo ser aplicado ao presente caso tal tipo de guarda, posto que é patente que os genitores não possuem relação pacífica para que compartilhem conjuntamente da guarda da menor. Precedentes do TJ/RJ. Bem estar e melhor interesse da criança, constitucionalmente protegido, deve ser atendido. Reforma da sentença. Provimento do primeiro recurso para conferir ao pai da menor a guarda unilateral, permitindo que a criança fique com a mãe nos finais de semana. Desprovimento do segundo recurso. (Apelação nº 0011739-63.2009.8.19.0021. Quinta Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Des. Teresa Castro Neves. Data jul. 24/03/2009). (grifo nosso).

Mais recentemente, manteve o posicionamento o mesmo Tribunal salientando que deverá, diante da ausência de provas contundentes da prática de abuso sexual por um dos genitores e da evidente comprovação da conduta alienadora, ser reestabelecida a convivência familiar entre o genitor alienado e a prole, tendo em vista o direito fundamental à convivência familiar.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Decisão que reconsidera decisão anterior e recebe recurso de apelação apenas no efeito devolutivo além de autorizar viagem dos menores ao Exterior para visitar o genitor. Alegações de que o agravado (pai dos menores) teria abusado sexualmente do filho mais velho pouco antes da separação. Acusações que não vingaram. Inquérito arquivado por falta de colaboração da genitora e falta de provas. Farta comprovação de alienação parental perpetrada pela mãe dos menores. O direito de visitação é direito do menor e não de seus genitores. Direito ao convívio familiar. Alegações maternas que não encontram substrato probatório. Alienação parental verificada e que merece ser combatida desde já com a retomada imediata do convívio entre os menores e a sua família paterna. Decisão escorreita que não está a merecer reparos. Em razão de todo o exposto, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 557 do CPC. (Agravo de Instrumento nº 0001281-35.2013.8.19.0000. Décima Terceira Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Des. Sirley Abreu Biondi. Data jul. 11/06/2013). (grifo nosso).

A mesma preocupação é evidente no posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a seguir:

Direito de visita. Alegação de abuso sexual. Menor. Proteção integral da criança e do adolescente. Provas. Admissibilidade. Cediço é que, nos litígios em que estejam envolvidos interesses relativos a crianças, notadamente naqueles que envolvam pedido de modificação de guarda e de visita, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse do menor. A alegação de práticas abusivas em relação aos filhos é algo sempre perturbador e traumático, pois envolve