2. ALIENAÇÃO PARENTAL
2.4 Os meios punitivos da Lei de Alienação Parental à luz do princípio do melhor interesse do menor e do direito fundamental à convivência familiar.
Após a caracterização e identificação das condutas ensejadoras da alienação parental, a Lei nº 12.318/2010 propôs meios punitivos para aqueles que incidissem na prática de referidos atos.
De fato, a síndrome da alienação parental deve ser tratada por profissionais especializados no assunto e adotando-se, em conjunto, medidas legais e terapêuticas.
Buscando encontrar a melhor forma de abordagem para os casos de Alienação Parental, importante destacarmos os seus possíveis níveis de intensidade, de acordo com Almir Bezerra Evaristo:
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PADILLA, E. A propósito de los relatos de abuso sexual infantil. ALPJF (Curso de Violencia Intrafamiliar – post-grado en la Universidad de Córdoba), 1999. Disponível em: <http://www.psicologiajuridica.org>. Acesso em: 18 jun. 2013.
Alienação Leve - é caracterizada pela expressão de alguns sinais de desagrado na relação com um dos genitores. Os encontros não são evitados e a relação não é interrompida.
Alienação Moderada - se expressa pelo desejo de não ver mais o pai ou a mãe, seguido de uma busca pelos aspectos negativos do genitor alienado como forma de justificar seu desejo. Nega qualquer afeto e até mesmo evita o contato com o outro genitor. A alienação se amplia ao seu convívio social e familiar. A relação somente se mantém por obrigação ou acaba se interrompendo.
Alienação Intensa - pressupõe uma justificativa racional para manter os argumentos que sustentam a alienação. A criança acredita nas justificativas mal intencionadas do genitor alienante e mostra muita ansiedade na presença do genitor alienado. A alienação adquire características de "fobia" e a criança apresenta estratégias elaboradas para evitar o contato.48
Neste sentido, a mediação familiar, meio extrajudicial para a resolução de conflitos, no qual as partes dialogam de modo a obter um resultado mais favorável a ambos, no caso da alienação parental o mais favorável ao menor, é, sem dúvida, o meio recomendável para um estágio alienatório considerado de intensidade leve.
É preciso ressaltar que a realização de sessões de mediação, antes ou no curso do processo judicial, como forma de refrear e inibir a alienação parental foi objeto de veto presidencial, o qual se baseou no argumento de que o direito fundamental à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da CRFB49, sendo inconstitucional a utilização de meios extrajudiciais para a solução de conflitos.50
Dessa maneira, segundo Denise Maria Perissini da Silva,
No Brasil, o veto presidencial ao artigo da Lei nº 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental) que possibilitasse a realização da Mediação extrajudicial foi um dos maiores equívocos cometidos (...). Pelo contrário, esperava-se que houvesse a obrigatoriedade da co-mediação em casos de família, com a presença de psiquiatra, psicólogo ou assistente social nos conflitos judiciais. (...) Ora, não há nada de “inconstitucional” (sic) em se possibilitar que os próprios pais daquele(s) filho(s)
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EVARISTO, Almir Bezerra. A Síndrome da Alienação Parental e a Lei nº 12.318/2010. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-sindrome-da-alienacao-parental-e-a-lei-no-12318-2010/>. Acesso em: 22 jul. 2013.
49 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
50 Lei nº 12.318/2010 Art. 9º (VETADO) - As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério
Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.
§1º O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.
§2º O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.
§3º O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.
menor(es) discutam autonomamente, facilitados por um mediador, as questões relevantes a esse(s) filho(s).51
No mais, complementando a ideia,
É possível recorrer-se à mediação familiar, se o psicólogo constatar, através de avaliação individual, que nenhum dos genitores representa perigo para os filhos; porém, se houver alguma ameaça de risco, ou se qualquer dos genitores (especialmente o alienador) oferecer alguma resistência, deve-se adotar medidas mais rígidas (multas, ameaça de perda de guarda ou encarceramento) e recorrer ao sistema judicial.52
Assim, tratando-se um quadro mais intenso, é imprescindível a intervenção judicial, de modo a refrear os efeitos da alienação parental e buscar restaurar o vínculo afetivo e familiar entre o genitor alienado e a criança e/ou o adolescente. Nesse ínterim, o genitor alienador não fica impune, sendo responsabilizado pelos atos proferidos tanto ao genitor alienado quanto ao filho.
Dessa forma, a Lei nº 12.318/2010, em seu art. 6º, dispõe sobre as providências que podem ser tomadas pelo juiz, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público ou do próprio genitor alienado, caso entenda estar caracterizada a presença de atos de alienação parental:
Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
51 SILVA, Denise Maria Perissini da. Os entraves à guarda compartilhada: a síndrome de alienação parental
(SAP), as falsas memórias e as acusações de abuso. Mediação e guarda compartilhada; conquistas para a
família. Curitiba: Juruá, 2011, p. 255.
Cabe ressaltar que a Lei nº 12.318/2010, em seu art. 4º, deixa claro que basta ao órgão judiciário o mero indício da prática de alienação parental para que entenda admissível a adoção de medidas assecuratórias que visem refrear ou extinguir o processo alienatório.53
Percebe-se, assim, que o juiz aplica sanções que variam de uma simples advertência até a perda da guarda da criança e/ou do adolescente, estendendo aos avós e aos que detenham a guarda do menor, visando sempre o direito fundamental à convivência familiar e o princípio do melhor interesse do menor, no que condiz a sua integridade psicológica, moral, bem como a sua identidade e personalidade.
É preciso salientar que não se tratam de punições, tendo em vista que possuem um caráter muito mais pedagógico do que sancionatório. O juiz procura, ao aplicar, cumulativamente ou não, um dos incisos do art. 6º, proporcionar à criança e ao adolescente a possibilidade de conviver em um ambiente harmonioso e saudável, garantindo que o genitor alienado e sua prole mantenham os laços afetivos e familiares.
Deveras, o art. 6º visa a responsabilidade parental e a equidade do tratamento da criança e/ou do adolescente por ambos os pais, tendo o juiz papel fundamental para a defesa de tais máximas.
Como bem profere Marcos Duarte, “a convivência familiar deverá ser respeitada e cumprida por ambos os genitores, até enquanto não houver decisão que a venha alterar. A efetiva reaproximação entre criança e genitor passa a ser poder-dever do magistrado”.54
Dessa forma, percebe-se uma nítida aplicação do §8º, do art. 226 da Constituição Federal de 1988, o qual afirma que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”, devendo se entender a alienação parental como essa violência praticada pelo
genitor alienador na relação entre a criança e/ou o adolescente e o genitor alienado.55
No entanto, é preciso ressaltar, como já salientado, que o Judiciário necessita de profissionais capacitados que identifiquem com precisão os atos que caracterizam a prática da alienação parental, de modo a tornar mais eficiente o refreamento do processo alienatório.
53 Lei 12.318/2010 – Art. 4º - Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em
qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
54
DUARTE, Marcos. Alienação Parental: Comentários iniciais à Lei 12.318/2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/697>. Acesso em: 18 jun. 2013.
Referidos profissionais deverão iniciar um trabalho multidisciplinar, no qual realizarão perícias psicológicas e/ou biopsicológicas, com base no art. 5º da Lei nº 12.318/2010.56
Assim, analisando o art. 6º percebe-se que a Lei nº 12.318/2010 procurou priorizar a manutenção da convivência entre o genitor não guardião e sua prole, mesmo que para isso seja necessária a aplicação de visitas acompanhadas por profissional designado, por exemplo. A regra, portanto, é garantir à criança e ao adolescente seu convívio familiar, tendo em vista sua condição de ser humano em desenvolvimento e por ser aquele o meio próprio para sua formação moral e psicológica.
Logo, a ampliação da convivência familiar tem caráter de urgência, tendo em vista que sua não utilização pode ensejar a perda irreversível da relação familiar e afetiva entre o genitor alienado e a criança e/ou ao adolescente.
No mais, destaca-se que o juiz pode entender cabíveis meios punitivos mais severos, como a alteração da guarda unilateral para compartilhada ou a suspensão do poder familiar, devendo essa última ser considerada apenas quando se esgotarem todas as tentativas de conciliação para a resolução do conflito.
Dessa maneira, é perceptível a garantia do princípio do melhor interesse do menor pela Lei nº 12.318/2010, sendo o juiz responsável por aplicá-lo na resolução de conflitos familiares, nos quais, diante de situação de ponderação de interesses entre o menor e qualquer outro legítimo, deve sempre decidir por aquele.
Assim, como bem pontua Jesualdo Almeida Júnior,
trata-se de lei cujas regras já estavam absorvidas pela jurisprudência e pela doutrina, razão pela qual se revela verdadeira adequação normativa ao contexto social. Sua proposta é a melhor possível e, não obstante surjam críticas pontuais, o fato é de que o texto legal é bastante interessante e agrega algumas regras que, antes, eram refratárias ao Direito de Família.57
56 Lei nº 12.318/2010, art. 5º. Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou
incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. §2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. §3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
57 JUNIOR, Jesualdo Almeida. Comentários à Lei da Alienação Parental – Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010.
No mesmo sentido, o juiz Elízio Perez afirma que “a promulgação da lei sobre a alienação parental atendeu a uma demanda da sociedade por mais equilíbrio e participação dos pais e mães na formação de seus filhos”.58
58
EVARISTO, Almir Bezerra. A Síndrome da Alienação Parental e a Lei nº 12.318/2010. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-sindrome-da-alienacao-parental-e-a-lei-no-12318-2010/>. Acesso em: 22 jul. 2013.