ANÁLISE DOS PRINCIPAIS DISPOSITIVOS DA LEI COMPLEMENTAR 105/

Conforme mencionado acima, como parte do conjunto de medidas do governo para facilitar a fiscalização tributária, foi publicada a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, tratando sobre sigilo bancário de acordo com as disposições abaixo:

Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

37 Lei

Complementar:

I – os bancos de qualquer espécie;

II – distribuidoras de valores mobiliários;

III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V – sociedades de crédito imobiliário;

VI – administradoras de cartões de crédito; VII – sociedades de arrendamento mercantil;

VIII – administradoras de mercado de balcão organizado; IX – cooperativas de crédito;

X – associações de poupança e empréstimo; XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII – entidades de liquidação e compensação;

XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 2o As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1o.

§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo: (...)

VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar. (...)

Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...)

§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente

38 movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (...)

O caput do seu artigo 1.° introduz a regra geral do sigilo bancário, endereçada às instituições financeiras. O seu § 1.° define o que são instituições financeiras, para os efeitos da lei. Já o seu § 3.° disciplina as hipóteses legais de exceção ao sigilo.

Em seus artigos 5° e 6°, encontra-se disposta a autorização concedida às autoridades fiscais, do acesso aos dados financeiros, sem necessidade de intervenção judicial, na forma desses dispositivos, restringindo o âmbito de proteção da garantia do sigilo bancário, o que legitima a caracterização de tal norma como de natureza restritiva. Isto ocorre quando são

39 adotadas pelo legislador normas que limitam ou restringem posições que se incluem no domínio de proteção dos direitos fundamentais.

Desta forma, pelo disposto no artigo 5.°, as instituições financeiras ficam obrigadas a remeter informações periódicas à Administração Tributária Federal, referentes às operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, operações que são definidas em seu § 1.°. Vale ressaltar que o dispositivo não é auto-aplicável, prevendo que o Poder Executivo deverá disciplinar, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras prestarão as informações à administração tributária.

O § 2.° do artigo 5.° Lei Complementar 105/2001 prevê que as informações periódicas, transferidas por instituições financeiras à Administração Tributária da União, deverão ser restringidas a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a origem dos recursos financeiros e a natureza dos gastos realizados.

A regulamentação deste dispositivo ocorreu com a edição do Decreto n.° 4.489, de 28 de novembro de 2002. , que, em seu artigo 3º cuidou de definir os montantes globais mensalmente movimentados e em seu artigo 4º definiu os limites de valores que devem ser considerados para a prestação de informações.

Com o pretexto de dar plena execução ao artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e, e com apoio no Decreto acima mencionado, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB 802, de 27 de dezembro de 2007, a qual prescreve que as instituições financeiras deverão prestar informações semestrais relativas a operações financeiras em que o montante global movimentado em cada semestre seja superior ao limite de R$ 5.000,00, para pessoas físicas, e R$ 10.000,00, para pessoas jurídicas.

Posteriormente, o Decreto n.° 4.545 de 26 de dezembro de 2002 que estabeleceu que a prestação de informações pelas instituições financeiras, na forma prevista pelo § 2.° da Lei n.° 9.311/1996 (que instituiu a CPMF, como visto anteriormente), supre as exigências previstas no Decreto n. 4.489/2002, ato normativo que encontra-se em vigor, devendo, ser observado no caso de não serem prestadas as informações pelas instituições financeiras, na forma desta Lei.

Desta forma, em razão desta disposição legal, alguns autores entendem que a prestação das informações em referência não viola o direito à intimidade e à vida privada das

40 pessoas, uma vez que nenhum dado que envolva a origem dos recursos financeiros e a natureza dos gastos realizados são revelados e os informes se limitam à identificação de pessoas e aos montantes mensais de suas operações bancárias. São, portanto, informes que não dizem respeito à vida privada ou à intimidade das pessoas, mas tão somente a valores globais das operações por elas realizadas no mercado, que devem ser de conhecimento da administração tributária federal, sob pena de inviabilizar-se o dever do fisco de verificar o cumprimento de obrigações tributárias, especialmente as da contribuição social sobre o lucro das empresas, bem como do imposto de renda, cujo fato gerador é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.

O § 4.° do artigo 5.° faculta à autoridade tributária federal requisitar, às instituições financeiras, informações e documentos, complementares aos previstos no § 2.° do mesmo artigo, assim como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos, quando, recebidas as informações de que trata o artigo 5.°, caput, forem detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal.

Este dispositivo tem como objetivo a racionalização dos trabalhos de prestação de informações bancárias ao fisco federal, desta forma, o detalhamento de dados sobre operações e serviços de instituições financeiras pode ser requisitado na hipótese de haver indícios de falhas que indiquem o cometimento de ilícitos fiscais.

O § 5.° do artigo 5.° traz importante mandamento, no que se refere à discussão sobre a inviolabilidade dos direitos à intimidade e à vida privada, uma vez que preceitua que as informações obtidas pela administração tributária serão mantidas sob sigilo fiscal, na forma do artigo 198 do Código Tributário Nacional, cuja redação fora dada pela Lei Complementar 104/2001, que veda a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício. Assim, as informações bancárias sigilosas são transferidas à Administração Tributária da União sem perderem a proteção do sigilo.

O artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 prevê a possibilidade de exame dos documentos, livros e registros das instituições financeiras, inclusive os que sejam referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, pelas autoridades fiscais federais, estaduais e municipais, desde cumprido três requisitos: a) a existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso; b) que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente; e c) que o resultado dos exames, as informações e os documentos examinados sejam conservados sob sigilo fiscal, observada a legislação tributária.

41 Com a finalidade de regulamentar as disposições do art. 6º acima, foi elaborado o Decreto 3.724/2001, que definiu quem era autorizado a examinar as informações transferidas, quais as autoridades competentes para requisitar informações, em quais casos tais informações são consideradas indispensáveis, qual o momento em que se inicia o procedimento fiscal e que espécie de dados podem ser requisitados.

O § 5.° do artigo 2.° do referido Decreto determina que a administração tributária somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis.

Desta forma o artigo 3º deste Decreto especifica as hipóteses possíveis de realização do exame dos documentos, livros e registros das instituições financeiras pelas autoridades fiscais, conforme se lê abaixo:

Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007).

I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;

II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;

III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável;

V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;

VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;

42 VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996;

VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:

a) cancelada;

b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no 9.430, de 1996;

IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada;

X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira;

XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato.

O artigo 4.° e seu § 1.° do Decreto n.° 3.724/2001 estabelecem quais as autoridades administrativas competentes para requisição das informações referidas no caput do artigo 2.° são também competentes para expedição do MPF, devendo a referida requisição ser formalizada mediante a expedição do documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF).

O artigo 7.° do Decreto em foco disciplina a conservação do sigilo em relação ao resultado dos exames, das informações e dos documentos examinados, estabelecendo os mecanismos internos de controle por parte da Administração Tributária. E danto continuidade a esta disposição, os artigos seguintes tratam da responsabilização e punibilidade dos servidores responsáveis pela divulgação indevida das informações sigilosas.

Vê-se, portanto, que o legislador não deixou de lado a preocupação com direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados, uma vez que, ao lado das cautelas já previstas na legislação em vigor, fixou outras, que entendeu indispensáveis e suficientes à manutenção do sigilo das informações bancárias, prevendo, também, a responsabilidade pessoal e direta do servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo bancário, pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.

43 4.2A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001

A Lei Complementar 105/2001 deu origem a uma nova discussão jurídica de grande complexidade, em razão de seu art. 6º, que, indo ao contrário do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ, permitiu que o Fisco, sob determinadas condições, quebre o sigilo bancário independentemente de autorização judicial.

Desta forma, para a melhor compreensão do alcance deste dispositivo, há que se apontar os argumentos existentes na doutrina e na jurisprudência, contrários e favoráveis a esta Lei Complementar, e procedendo a uma análise destes pensamentos.

Apesar da Lei Complementar nº 105/2001 ter passado pelo controle preventivo de constitucionalidade da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, um número substancial de renomados doutrinadores têm alegado sua inconstitucionalidade por ferir a cláusula pétrea constitucional da garantia do sigilo de dados, do devido processo legal, da presunção da inocência, da reserva de jurisdição, da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade.

Para estes autores, a lei Complementar nº 105/2001, em seu art. 1º, § 4º, ao permitir a decretação da quebra do sigilo bancário, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos crimes como os contra o sistema financeiro nacional, contra a administração pública, contra a ordem tributária e a previdência social, entre outros viola o princípio do devido processo legal. Portanto, consideram o sigilo bancário uma expressão da liberdade ferindo o art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal de 1988, que determina que ninguém terá sua liberdade restringida, total ou parcialmente, ou privado de seus bens sem o devido processo legal e, assim, entendem que a quebra do sigilo bancário não deveria ser possível fora do processo, uma vez que dificultaria o contraditório e a ampla defesa, necessários no âmbito do inquérito judicial ou administrativo.

Além disso, parte da doutrina entende que, sendo, o Sigilo Bancário, exceção, à liberdade de negação e à privacidade, só poderia ser relativizado quando houver interesse público que se sobreponha, mostrando-se imprescindível que haja garantia de adequação e razoabilidade no caso concreto. Em razão disso, estes autores entendem que é necessária a presença do Poder Judiciário nesta relação, avaliando a proporcionalidade através do sopesamento de princípios nos moldes da Constituição Federal.

44 Outro argumento contrário à relativização do sigilo bancário pela Administração Tributária Federal nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, reside no fato de que este sigilo, em razão de seus fundamentos consagrados na Constituição Federal, estaria sob a reserva absoluta da jurisdição. Desta forma, para eles, a Receita Federal deveria sempre solicitar ao Poder Judiciário a quebra do sigilo bancário, caso houvesse indícios realmente fortes, para que o mesmo possa deferi-lo.

Em suma, para os que partilham do entendimento acima descrito, o sigilo bancário só poderá ser quebrado pelo Poder Judiciário, por constituir um direito individual do cidadão previsto na Constituição Federal de 1988 e a interpretação literal da Lei Complementar 105/2001 resulta em afronta ao ordenamento jurídico nacional trazendo insegurança jurídica em razão desta afronta.

Por outro lado, outros doutrinadores entendem o direito à privacidade deve conviver com o interesse público, ou seja, acreditam ser necessário à fiscalização realizada pela Administração Tributária que tenham acesso, em determinados casos, a informações de seus contribuintes, fornecidas pelas instituições financeiras.

Entendem que os direitos constitucionais assegurados não são absolutos, devendo ceder diante do interesse público, social e da Justiça, havendo que ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade conforme tem se posicionado o STF, como podemos ver em decisão que teve como relator o Ministro Celso de Mello, abaixo:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa

45 das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”13(grifo nosso)

A intimidade, por tratar-se do espaço interior de cada um, refere-se a tudo que não se irradia para o mundo social. Entretanto, a partir do momento em que a movimentação bancária gera uma relação com terceiros deixa de ser assunto de mera intimidade, uma vez que não se pode fazer do sigilo bancário um escudo a favor de atividades ilícitas ou simulações contra terceiros, não havendo, portanto, qualquer risco de ofensa às garantias constitucionais do direito à incolumidade da intimidade e da vida privada prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988.

Além disso, tendo em vista a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário contra qualquer tipo de violação aos limites legalmente impostos às requisições do Fisco ou r abuso verificado na utilização das informações bancárias recebidas por ele, o fato de a Lei Complementar nº 105/2001 não estabelecer a necessidade de prévia autorização judicial para acesso a informações bancárias nos casos enumerados em seu decreto regulamentar, não implica violação de qualquer direito ou garantia individual. Não se podendo conceber a necessidade de um processo judicial de exibição de documentos ou apresentação de informações, envolvendo citação, defesa e recursos, para que a administração tributária federal possa obter cada documento e informação, necessários à apuração de cada fato, que possivelmente dê origem a um processo administrativo-fiscal, diferentemente dos processos judiciais de execução fiscal ou de ação penal.

Neste sentido, especificamente, o Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001 que regulamentou o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, traz, em seu art. 3º, as hipóteses autorizadoras do indispensável exame de informações constantes em instituições financeiras, repudiando qualquer alegação de arbitrariedade pelo Fisco, já que se trata de ato plenamente vinculado. Ainda, afirma-se que o contraditório e ampla defesa estão inegavelmente inseridos na regulamentação da Lei Complementar, uma vez que o art. 4º §2º do Decreto nº 3.724/01 estabelece que a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações, termo em que se constará a motivação da expedição. Ressaltando que como em qualquer ato administrativo

13

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 23452/RJ, publicado no DJ de 12 de maio

46 vinculado, sempre competirá ao órgão judicial a análise dos pressupostos autorizadores da emissão do ato.

Em suma, os favoráveis à constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 entendem que pode-se perfeitamente aplicar a redução proporcional aos princípios constitucionais do sigilo de dados e da vida privada, em face do princípio geral do sistema tributário, possibilitando ao Fisco, com a finalidade resguardar-se da sonegação fiscal, identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, pois é através da arrecadação de tributos que se pode construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento social, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais, promovendo o verdadeiro Estado Democrático de Direito. Portanto, acreditam ser indispensável para alcançar a justiça fiscal, que a Administração Tributária possa dispor de instrumentos para que alguns continuem a utilizar o sigilo bancário como escudo, para fugirem de obrigações tributárias, fazendo com que contribuintes de menor renda