Análise dos três posicionamentos

Nos dizeres de Gabriel Chalita, é necessário um processo de constante transformação do pensamento humano:

A ampliação do universo remete o homem a um outro momento da história, não havendo propriamente uma ruptura, mas um processo de constante transformação. O homem debruça-se sobre os ensinamentos dos antepassados, podendo acatá-los, corrigi-los e expandi-los, imprimindo-lhes novo sentido. Ao ser humano é possível corrigir a rota, buscando melhores maneiras de prosseguir. Por isso pode até mudar totalmente o caminho. No entanto, só é capaz de arriscar um novo caminho por conhecer o passado. Há, dessa maneira, em certos momentos históricos, um conflito de cosmovisões. Como um desenlace. A busca de novas metas parece negar o passado. Não creio que isso aconteça. Ao ser humano é dado inventar e descobrir. Esse movimento de descobrir e redescobrir está na base do dinamismo histórico. O que o passado havia encoberto o presente descobre. Mas o fato já estava em germe no passado, semeado nele, e no

entanto, escondido106.

Nesse sentido, após a análise pormenorizada das três posições, com a devida venia aos entendimentos contrários, entendemos que o artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho rever o entendimento pacificado atualmente, o que permitirá a alteração do entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso,

A Constituição jurídica de um Estado é condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. Esta é uma evidência que não se pode ignorar. Mas ela não se reduz à mera expressão das circunstâncias concretas de cada época. A Constituição tem uma existência própria, autônoma, embora

relativa, que advém de sua força normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e político107.

A Constituição Federal de 1988 – cuja supremacia deve ser observada pelas demais normas do nosso ordenamento jurídico – declara expressamente que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e o princípio da igualdade presume tratamento igual aos iguais.

Dessa forma, no tocante à primeira posição, atualmente prevalecente na jurisprudência dos Tribunais pátrios, entendemos ser equivocada, por três razões principais.

Em primeiro lugar, não há, na atualidade, como defender-se a suposta fragilidade física ou biológica do sexo feminino, que seria merecedora de maior proteção do ordenamento. E, para isso, não são necessários estudos que comprovem que o artigo 384 da CLT gera – ou irá gerar – discriminação indesejada às mulheres, especialmente no tocante aos trabalhos que exigem maior realização de horas extras.

Conforme já destacado nesta pesquisa, estudos recentes que a mulher não pode mais ser considerada fisicamente inferior ao homem. A diferença entre expectativa de vida feminina e masculina é maior em países de alta renda, onde as mulheres vivem cerca de seis anos a mais do que os homens. Em países de baixa renda a diferença é de aproximadamente três anos.

Vislumbramos, ao menos nos dois últimos séculos, a maior longevidade da mulher em relação ao homem. No Brasil a média de vida chega a ser de sete anos a mais para as mulheres. Tais dados, coletados mundialmente, afastam a ideia de “sexo frágil” da mulher.

Com a devida venia, a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal é deveras ultrapassada. Entender-se, em pleno século XXI, que somente o trabalho da mulher impõe “o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais” e o dos homens não, como declarou o Supremo no julgamento do RE 658.312-SC, é contrário a tendência da legislação

107

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.1.

atual.Veja-se, por exemplo, nesse sentido, que a licença parental foi ampliada pela Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016.

Sábia a lição de Alice Monteiro de Barros sobre o retrocesso de referido entendimento108:

Esses posicionamentos refletiam uma estrutura cultural arraigada de estereótipos sexistas, que atribuíam à mulher apenas o “papel” secular de mãe e dona de casa, fortalecendo o mito de fragilidade feminina e o preconceito do homem, no tocante às atividades familiares e domésticas. Frise-se, o sexo não poderá constituir critério para atribuições de encargos à mulher e ao homem na família, no trabalho e na sociedade; do contrário, a igualdade almejada jamais será atingida.

De fato, a almejada igualdade entre os sexos masculino e feminino jamais será alcançada enquanto a sociedade criar ou proteger diferenciações não mais existentes.

E, pior, fica o questionamento de porquê esse período de descanso, que, nas palavras do acórdão sob análise, “contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos artigos 7º, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal”, não seria também necessário para os homens?

Além disso, entendemos que a generalidade da previsão do artigo 384 da CLT – o qual, se entendermos recepcionado, se aplica a qualquer trabalho – não pode ser comparada à diferenciação específica feita pelo artigo 390, caput, também da CLT, ou seja, não pode ser alçada ao patamar de proteção absoluta.

Em segundo lugar, conforme bem argumentado por Homero Batista Mateus da Silva, é incorreta a afirmação de que a pausa de 15 minutos se prende a uma questão de saúde ou segurança do trabalho – pois isso seria universal e não sectário – atendo-se à proteção da mulher e, ao depois, do adolescente porque o artigo 413, parágrafo único, da CLT, fará expressa referência ao artigo 384, também da CLT, expandindo a pausa de 15 minutos para todos os menores de dezoito anos.

Dessa maneira, o legislador, em 1943, não pretendeu garantir a segurança ou saúde no trabalho, pois, se o entendimento fosse esse, a previsão abrangeria ambos os sexos.

Nos parece evidente que o artigo 384 pretendeu, de fato, conceder o descanso somente às mulheres diante de sua maior fragilidade física ou biológica,

ou seja, tratar homens e mulheres de forma desigual, por entender que eram desiguais visto que, no passado, talvez até o fossem.

A correlação lógica, aliás, nem sempre é absoluta, a dizer, isenta da penetração de ingredientes próprios das concepções da época. Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Basta considerar que em determinado momento histórico parecerá perfeitamente lógico vedar às mulheres o acesso a certas funções públicas, e, em outras épocas, pelo contrário, entender-se-á inexistir motivo racionalmente subsistente que convalide a vedação. Em um caso terá prevalecido a tese de que a proibição, isto é, a desigualdade no tratamento jurídico se correlaciona juridicamente com as condições do sexo feminino, tidas como inconvenientes com certa atividade ou profissão pública, ao passo que em outra época, a propósito de igual mister, a resposta será inversa. Por consequência, a mesma lei, ora surgirá como ofensiva da

isonomia, ora como compatível com o princípio da igualdade109.

Em terceiro lugar, o argumento de que a própria Constituição Federal prevê tratamento diferenciado à mulher, visto que as “situações expressas de tratamento desigual [...] foram dispostas formalmente na própria Constituição, como podemos verificar, por exemplo, nos artigos 7º, inciso XX, e 40, § 1º, inciso III, letras a e b”, como destacou o Supremo Tribunal Federal na decisão prolatada no RE 658.312- SC, o que daria amparo à recepção do artigo 384 da CLT, não se sustenta.

De fato, a Constituição Federal de 1988 possui regras que preveem tratamento diferenciado entre homens e mulheres, mas – apesar de não necessariamente concordarmos com as diferenciações – o artigo 5º, I, permite que a Constituição o faça. Todavia, a CLT é norma infraconstitucional, ou seja, não pode violar os preceitos constitucionais vigentes, nem fazer diferenciação que não foi delegada a diploma infraconstitucional.

Não bastasse isso, embora se considere que nos dias atuais a mulher ainda tem maior responsabilidade que o homem nos afazeres do lar, a decisão analisada implica transferir ao empregador o ônus da atividade doméstica.

Por fim, entendemos, diferentemente da opinião de Antônio José de Barros Levenhagen, por exemplo, que a defesa da isonomia, no caso em tela, não leva à conclusão de que o descanso do artigo 384 deveria ser estendido aos homens, pelo mesmo argumento do tocante à suposta fragilidade física das mulheres: o descanso

109 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. 19ª tiragem.} São Paulo: Malheiros, 2010, p.39-40.

previsto na CLT não foi criado por questão de saúde ou segurança no trabalho, ou seja, não foi criado porque o legislador entendeu necessário o descanso antes do início da jornada extraordinária. Foi criado como uma ação afirmativa em defesa das mulheres, então consideradas fisicamente menos aptas que os homens para os trabalhos existentes à época.

Não que discordemos da alegação de que a supressão do direito previsto no artigo 384 da CLT cause prejuízo ao trabalhador ou a sua saúde. Contudo, tal argumento, a nosso ver, não tem o condão de amparar a corrente que sustenta a ampliação da aplicação do artigo 384 ao sexo masculino, apesar de, na prática, resolver a questão da isonomia constitucional.

Isso porque, poder-se-ia dizer o mesmo, por exemplo, com relação aos artigos 379 (vedação ao trabalho noturno para a mulher) e 387 (vedação do trabalho feminino em ambientes insalubres e perigosos). A revogação deles causou prejuízo às mulheres e a sua saúde e eles poderiam ter sido estendidos aos homens, mas não o foram. Eles foram revogados pela incompatibilidade com o texto constitucional.

Conclui-se, pois, que o artigo 384 da CLT deveria ser revogado por lei ou considerado não recepcionado pela Constituição de 1988.

6 CONCLUSÃO

Atribui-se, atualmente, ao princípio da igualdade, um novo status objetivado pelo Constituinte de 1988, devendo ser concebido como base para o sistema e norteador da melhor hermenêutica e aplicação do direito. O princípio da igualdade jurídica já não mais se encontra cingido à igualdade formal ou isonômica, mas aos poucos vai se afirmando como uma igualdade material, por meio da implementação consciente e necessária de hábeis políticas públicas voltadas à minoração das desigualdades e à instauração de uma isonomia real.

A igualdade deve ser vista como o objetivo maior de uma sociedade democrática e cabe ao Estado uma atuação proativa na busca de políticas públicas que objetivem o crescente e contínuo estímulo do processo de transformação das convenções sociais de gênero na direção de uma sociedade mais igualitária.

A condição da mulher nos tempos contemporâneos evoluiu. A maternidade, historicamente considerada atributo e dever natural da mulher, sofre novos delineamentos e, no século XXI, a mulher já não se completa apenas enquanto existência e essência na maternidade. Sua legitimação como cidadã passa por outras formas do exercício da vida social. A maternidade como atributo necessário à completude da existência da mulher nada mais é do que uma construção histórico- cultural estereotipada.

Em 1943, quando aprovada a CLT, a realidade fática era muito diversa da atual. Assim, ainda que, de fato, o sistema constitucional vigente à época também previsse a igualdade entre homens e mulheres, não se pode, somente por isso, defender que o artigo 384 da CLT tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Não bastasse isso, a Constituição Federal de 1988 não pode ser comparada em matéria de igualdade com a Constituição de 1937.

A Carta promulgada em 1937, embora contenha o preceito formal da igualdade de todos perante a lei (artigo 122, §1º), eliminou o dispositivo da Constituição anterior que vedava a diferença de salário por motivo de sexo. E, diante dessa omissão, publicou-se o Decreto-lei nº2.548, de agosto de 1940, que estabeleceu a possibilidade de as mulheres perceberem salário mínimo 10% inferior ao dos homens.

De forma muito diversa, a Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º, caput) – igualdade perante a lei (igualdade jurídico- formal). E reforça este princípio com muitas outras normas sobre a igualdade e buscando a igualização dos desiguais pela outorga de direitos sociais. Nesse sentido, no mesmo artigo 5º, I, declara que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”.

Já no artigo 7º, XXX e XXXI, por exemplo, vêm as regras de igualdade material, regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores, ao vedarem “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” e “qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

Não bastasse isso, a própria Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, I, determina que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Ou seja, as distinções só podem decorrer da ordem constitucional, o que exclui qualquer norma infraconstitucional.

Desse modo, a análise de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT com a Carta de 1937 em muito difere da incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988.

Verifica-se, ainda, que a possível correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes (homens versus mulheres) e a distinção de regime jurídico em função deles (artigo 384 da CLT aplicável somente às mulheres), estabelecida em 1943, não mais subsiste.

Isso porque, a mulher não pode mais ser considerada o “sexo frágil”, consoante debatido no decorrer da presente dissertação e, além disso, a generalidade da previsão do artigo 384 da CLT – o qual, se entendermos recepcionado, se aplica a qualquer trabalho – não pode ser alçada ao patamar de proteção absoluta.

Ademais, é impossível mensurar a queda de qualidade e o aumento dos riscos após a jornada normal de trabalho para todos os empregados e profissões, pois seguramente existem aquelas mais extenuantes que outras, como existem situações em que a requisição da hora extraordinária se mostra mais comum do que em outras.

Considerando que a capacidade de fazer horas extras não é um tema consensual e a falta de base científica para se afirmar que homens têm mais facilidade de prorrogar jornada do que as mulheres, a interpretação mais equilibrada é aquela que propugna a não recepção do artigo 384. Quando a Lei nº7.855/1989 excluiu da CLT diversos dispositivos obsoletos deveria ter incluído na lista da revogação o conteúdo do artigo 384. Não o fez. Mas isso não significa aprovação ou anuência do legislador ordinário e, ainda que assim não fosse, o legislador ordinário também erra, como, de fato, errou.

O ponto comum entre os artigos revogados é justamente sua incompatibilidade com as disposições da Constituição Federal de 1988, em particular a necessidade de maior independência da mulher e a busca de igualdade com os direitos destinados aos homens, razão pela qual o artigo 384 também deveria ter sido revogado.

Entendemos que a discriminação das mulheres prevista no artigo 384 não possui, na palavras de Joaquim Barbosa, “boa dose de razoabilidade” apta a defender o tratamento diferenciado das mulheres.

Destarte, a proteção ao trabalho da mulher deve ficar restrita ao estado de gestante e de maternidade da empregada, situações nas quais a mulher deve receber tratamento especial, condizente com a situação evidentemente diferenciada na qual se encontra – situação na qual certamente não se encontrará nenhum homem.

Não se trata de extinguir um direito (descanso de 15 minutos), mas sim, perceber o quanto este privilégio pode trazer prejuízos a quem é o maior interessado, no caso as mulheres. Esta discriminação não é positiva; é uma falsa proteção, que longe de beneficiar às mulheres, as relega novamente à condição de “sexo frágil”.

Destaque-se, por fim, que a referida discriminação caminha, inclusive, em sentido contrário à busca sempre atual de inclusão da mulher no mercado de trabalho, como, por exemplo, a previsão da Lei nº9.799/99, a qual inseriu na CLT o artigo 373-A, que veda, dentre outros, “considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional”, e “exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou

permanência no emprego”.

Portanto, entendemos que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual deve ser revogado por lei ou ter sua vigência negada pelos Tribunais, devendo o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho rever o posicionamento atualmente adotado, ante a ofensa direta à Constituição Federal.

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