Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
“Professor, o que significa cada uma dessas oito circunstâncias judiciais?”
Vou explicar cada uma delas para você. Preste atenção!
CULPABILIDADE Trata-se do grau de reprovabilidade do fato praticado ou gravidade concreta do fato. Você não pode confundir a culpabilidade da teoria do crime com a culpabilidade da dosimetria.
ANTECEDENTES Vida pregressa do agente, sob a ótica criminal. O que pode ser considerado maus antecedentes?
Conforme a súmula 444 do STJ, IP ou ações penais não podem ser considerados maus antecedentes. Só podem ser considerados como tal condenações transitadas em julgado, incapazes de gerar reincidência.
CONDUTA SOCIAL Comportamento do agente no âmbito social (familiar, profissional, lazer. Passagens pela Vara da Infância e Juventude (condenação por atos infracionais) podem ser levadas em conta na dosimetria? SIM! Para o STJ é possível, porém, utilizadas na circunstância da personalidade do agente.
PERSONALIDADE Perfil psicológico. Admite-se a análise de aspectos da personalidade conectados com o fato objeto da condenação.
MOTIVOS Antecedente psíquico, ou móvel do delito.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME Meios e modos de execução
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME Trata-se do grau de afetação do bem jurídico, ou, ainda, das consequências individuais e coletivas do ato. P.ex. o exaurimento do crime.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Aplica-se a casos que a conduta da vítima exerceu alguma influência no desencadear do delito (ex.: provocação). Crime culposo: não há compensação de culpas em Direito Penal, logo, eventual culpa da vítima não isenta a responsabilidade penal do autor, porém, a culpa da vítima será levada em consideração como circunstância judicial favorável ao réu na dosimetria.
Outro ponto importante, ainda dentro da primeira fase, é a ponderação de circunstâncias judiciais, que fica da seguinte forma:
1ª – Na falta do critério expresso no Código, o juiz deve iniciar a análise da pena-base pelo mínimo legal.
2ª – O juiz não precisa, na sentença, analisar expressamente cada uma das 8 circunstâncias, basta citar na decisão aquelas que entender relevantes.
3ª – No caso de corréus, o STJ adite que o juiz faça um cálculo de pena-base aplicável a todos, desde que todos se encontrem na mesma situação jurídica.
4ª – Ao analisar as circunstâncias, o magistrado pode se deparar com quatro cenários diferentes, a saber:
a) não há circunstância judicial relevante => pena base no mínimo;
b) só há circunstâncias favoráveis => pena base no mínimo;
c) só há circunstâncias desfavoráveis: pena base acima do mínimo – Qual peso deve ser atribuído a cada circunstância judicial desfavorável? Os critérios mais utilizados são 1/6 (da pena mínima) e 1/8 (IPA – intervalo de pena em abstrato é a diferença entre a pena máxima e a mínima). A mais usada é a fração de 1/6;
d) Conflito (CJ fav. X CJ desf) = ponderação qualitativa e não meramente quantitativa.
Superada o estudo da pena base (circunstâncias judiciais) é o momento de estudarmos a pena intermediária ou provisória.
➔ Pena intermediária ou provisória: aqui, meu amigo(a), levamos em conta agravantes e atenuantes, conforme os artigos 61, 62 e 65, do CP.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Conforme o entendimento sumulado pelo STJ (231), as atenuantes não podem gerar aplicação da pena abaixo do mínimo legal. Outro ponto importante que você precisa saber, após ter feito a leitura dos artigos acima citados, é de que o rol das agravantes é taxativo, sob pena de analogia “in malam partem”.
A agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) é aplicável tanto para crimes dolosos como culposos.
Já o art. 61, II, alíneas “a” até “l”, que são as agravantes relacionadas com o fato, somente podem ser aplicadas aos crimes doloso.
➔ Pena definitiva: aqui, meu amigo(a), o juiz aplicará as causas de aumento e diminuição (majorantes e minorantes) que estão espalhadas pelo Código Penal, tanto na parte Geral como na parte Especial.
➔ Pós-dosimetria:
a) Regime inicial de cumprimento de pena;
b) Cabimento da pena alternativa;
c) Cabimento de “sursi”;
d) Multa cumulativa.
E, para encerrarmos o tema da dosimetria da pena, aplica-se, também, para esse tema, o princípio do ne bis in idem (estudado por nós no tocante aos princípios do direito penal) no seguinte sentido: o mesmo dado concreto/empírico (provado nos autos) não pode se subsumir/encaixar a mais de uma categoria jurídica na dosimetria da pena (p.ex. uma elementar, qualificadora, causa de aumento, agravante e etc). Quando o mesmo dado empírico puder ser enquadrado em mais de uma categoria, o juiz deverá dar preferência a mais específica.
“Mas, professor, qual é a ordem de preferência?”
Veja só:
1.1. Elementares;
1.2. Qualificadoras;
1.3. Causas de aumento ou diminuição;
1.4. Agravantes ou atenuantes;
1.5. Circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Desse modo, meu amigo(a), encerramos o tema da dosimetria.
Aguardo você no próximo tópico!
Abraço!