Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

A Constituição brasileira de 1988, por meio de seu parágrafo 1° de seu artigo 5° (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”215), autoriza que os operadores do direito, mesmo na ausência de comando legislativo, concretizem os direitos fundamentais por meio da via interpretativa. Assim, os juízes devem aplicar diretamente as normas constitucionais para solucionar os casos sob a sua apreciação. Observa-se que os magistrados podem até mesmo aplicar os direitos fundamentais contra a lei, caso esta não esteja em consonância com o sentido constitucional daqueles216.

Seguindo os passos de Portugal217 e Espanha218, o ordenamento constitucional do Brasil acolheu, expressamente, o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais219.

... Doutrina. EXTRADIÇÃO E PRISÃO PERPÉTUA: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENA TEMPORÁRIA (MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA - REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, "b"). - A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá- la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais - considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, "b" da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo - estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira...” (grifo meu)

Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=325004 > Acesso em 23 novembro 2016.

214 _{MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito..., ob. cit., p. 143.}

215 _{Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm > Acesso em} 30 novembro 2016.

216

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito..., ob. cit., p. 152. 217 _{Art. 18º, Constituição da República Portuguesa de 1976:}

“Força jurídica

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” Disponível em < http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx > Acesso em 29 novembro 2016.

218

Artigo 53, Constituição espanhola de 1978:

“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.”

Essas constituições do pós-guerra seguiram o caminho da Constituição de Bona220, que prescrevia que os direitos fundamentais eram diretamente aplicáveis e vinculavam o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário221.

No constitucionalismo norte-americano sempre se entendeu que os direitos fundamentais “jusnaturalisticamente” justificados e depois incorporados na Constituição como normas jurídicas superiores embasam direitos subjetivos juridicamente acionáveis222.

No direito continental europeu, por outra perspectiva, até meados do século XX, observa-se que as normas de direitos fundamentais só recebiam força jurídica por meio de leis de regulamentação desses mesmos direitos. Questionava-se a “validade, a vinculatividade, a atualidade e a força obrigatória geral” dos direitos fundamentais positivados na Constituição. Tratava-se de normas, que sem a presença das leis regulamentadoras, eram pouco mais do que declarações político-constitucionais223.

Com o estabelecimento da aplicação imediata das disposições consagradoras de direitos, liberdades e garantias constantes das constituições do pós-guerra almejou-se,

Disponível em < http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1978-31229 > Acesso em 29 novembro 2016.

Tradução livre do art. 53:

1. Os direitos e liberdades reconhecidos no segundo capítulo do presente Título vinculam todos os poderes públicos. Somente por meio de lei, que em qualquer caso, deverá respeitar o seu conteúdo essencial, poderá regular o exercício de tais direitos e liberdades, que são protegidos em conformidade com o disposto no artigo 161, 1, a).

2. Qualquer cidadão poderá solicitar a tutela das liberdades e dos direitos reconhecidos no artigo 14 e da primeira Seção do segundo Capítulo para os Tribunais comuns por um procedimento baseado nos princípios de preferência e brevidade direitos e, se for caso disso, por meio do recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicável à objeção de consciência reconhecida no artigo 30.

3. O reconhecimento, o respeito e a proteção dos princípios reconhecidos no terceiro Capítulo informarão a legislação positiva, a prática judicial e a atuação dos poderes públicos. Somente poderão ser invocados perante a Jurisdição ordinária de com as disposições das leis que os implementam.

219 _{Destaca-se que o texto brasileiro refere-se aos direitos fundamentais em geral, não se limitando aos direitos} individuais.

§ 1º, art. 5°, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm > Acesso em 29 novembro 2016.

220 _{Art. 1, Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949:}

“[Dignidade da pessoa humana – Direitos humanos –Vinculação jurídica dos direitos fundamentais]

(1) A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protege-la é obrigação de todo o poder público. (2) O povo alemão reconhece, por isto, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justiça no mundo.

(3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário.” (tradução de Aachen Assis Mendonça)

Disponível em < https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf > Acesso em 29 novembro 2016.

221 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2ª ed. Coimbra: Coimbra,} 2008, p. 145.

222 _{Idem, ibidem.} 223 _{Idem, p. 145-146.}

essencialmente, reforçar a sua normatividade, ressaltando sua natureza de direito constitucional e sua força normativa independente de uma lei que a efetive224.225

O Douto Constitucionalista Canotilho observa que a simples afirmação da aplicabilidade direta não rechaça a necessidade de um exame detalhado dos seus requisitos226. Certo é que a aplicabilidade direta das normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias proporcionam ao seu titular o direito de invocá-las, uma vez que os direitos fundamentais acarretam, em regra, direitos subjetivos. Entretanto, num sentido clássico de direitos absolutos, a aplicabilidade direita não pressupõe que estas normas consagradoras de direitos representem direitos subjetivos227.

É necessário haver um grau satisfatório de determinabilidade, que permita delimitar o espaço de proteção de um direito fundamental e seus efeitos jurídicos, além das ressalvas necessárias ao equilíbrio dos direitos em conflito228.

A aplicabilidade direta dos direitos fundamentais retrata um fortalecimento da normatividade, contudo, quando não há um conteúdo jurídico-constitucional determinável o suficiente em relação ao âmbito de proteção e aos efeitos jurídicos, ressurge, de certo modo, a antiga concepção de necessidade de lei regulamentadora229.

“A determinabilidade é uma característica das normas jurídicas.”230

É pressuposto do próprio sistema de direitos, liberdades e garantias. Está relacionada às questões de juridicidade e deve ser estudada conforme os princípios estruturantes do Estado de Direito democrático. Sem ela não há aplicabilidade direta, que pressupõe que as normas garantidoras de direitos e liberdades possuem um conteúdo jurídico suficientemente claro. Sem aplicabilidade direta não existe normatividade reforçada, o que prejudica o objetivo constitucional de um sistema no qual são as leis que se movem dentro dos direitos fundamentais e não o contrário231.

224 _{Idem, p. 146.}

225 _{Por outras palavras, o consagrado Jurista português Canotilho ensina que “os preceitos consagradores de} direitos, liberdade e garantias concebem-se e valem:

(1) como norma normata e não apenas como norma normans;

(2) prima facie, aplicam-se directamente sem necessidade de uma auctoritatis interpositio, sobretudo na forma

de interpositio legislatoris;

(3) prima facie, constituem direito actual e eficaz.”

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos..., ob. cit., p. 146. 226 _{Idem, ibidem.} 227 _{Idem, p. 146-147.} 228 _{Idem, p. 146.} 229 Idem, p. 147. 230 _{Idem, ibidem.} 231 _{Idem, p. 149.}

O grau de determinabilidade varia, podendo ser mais ou menos exigente, conforme a matéria. Em termos práticos, observa-se que o grau máximo é atingido em sede jurídico- penal, por meio do princípio da tipicidade e da determinação das penas. Por outro ângulo, as normas de um Estado de Direito democrático, que aspirem ser normas de comportamento para os particulares, de ação para as autoridades executivas e de controle para as entidades com poder de fiscalização, devem possuir um alto grau, sob pena de invalidade232.

A segurança jurídica também encontra-se atrelada à necessidade de ser determinável. Os três aspectos essenciais dessa segurança revelam-se na forma de atuação, no conteúdo da realização e na certeza do resultado jurídico que se deve alcançar. A segurança por meio da determinabilidade busca a garantia contida na previsibilidade normativa, estabelecida numa disciplina jurídica geral, mas eficientemente definida233.

Igualmente, há ligação com a questão da igualdade jurídica, que traz a reflexão acerca da necessidade ou não de exigência constitucional, provocada pela igualdade na realização dos direitos liberdades e garantias, da individualização de direitos e da necessidade serem os seus preceitos reguladores determináveis, a fim de se obter uma norma juridicamente operativa para adequação do espaço normativo dos mesmos direitos234.

Por fim, está presente a questão de legislação, uma vez que a produção de normas sempre exigiu que o legislador se preocupe com a precisão e clareza235.